AB.2006.00117

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 23. September 2008
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch die Tochter Y.___
 

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1935, Bezügerin einer Altersrente, meldete sich am 19. Mai 2003 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an (Urk. 7/1). In der Folge sprach ihr die Ausgleichskasse mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 13. Juni 2003 eine Hilflosenentschädigung der AHV wegen mittelschwerer Hilflosigkeit zu (vgl. Urk. 1, Urk. 3/4 und Urk. 7/4).
         Mit Schreiben vom 4. Februar 2006 beantragte die Versicherte eine Erhöhung der Hilflosenentschädigung (Urk. 7/5). Gestützt unter anderem auf eine telefonische Auskunft von Dr. med. Z.___, Facharzt für Allgemeine Medizin und Hausarzt der Versicherten vom 2. Juni 2006 (Urk. 7/11) hob die Ausgleichskasse die Hilflosenentschädigung mit Verfügung vom 7. Juni 2006 per 31. Juli 2006 auf (Urk. 3/4). Die dagegen erhobene Einsprache vom 14. Juni 2006 (Urk. 7/15) wies die Ausgleichskasse gestützt auf die Arztberichte von Dr. med. A.___, Medizinische Klinik Spital B.___, vom 11. Oktober 2006 (Urk. 7/27) und von Dr. Z.___ vom 24. Oktober 2006 (Urk. 7/29) ab (Entscheid vom 28. November 2006, Urk. 2).

2.       Dagegen erhob die Versicherte am 15. Dezember 2006 Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihr weiterhin eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und einer unentgeltlichen Rechtsvertretung. In der Beschwerdeantwort vom 2. März 2007 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
         Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung haben gemäss Art. 43^bis des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) Bezüger und Bezügerinnen von Altersrenten oder Ergänzungsleistungen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz, die in schwerem oder mittlerem Grad hilflos sind. Als hilflos gilt eine Person, die wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Dem Bezug einer Altersrente ist der Rentenvorbezug gleichgestellt (Abs. 1). Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren oder mittleren Grades ununterbrochen während mindestens eines Jahres bestanden hat. Er erlischt am Ende des Monats, in dem die Voraussetzungen nach Absatz 1 nicht mehr gegeben sind (Abs. 2). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (Abs. 5).
1.2     Gemäss Art. 37 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) - soweit für die Belange der Hilflosenentschädigung der AHV anwendbar, was nach Art. 66^bis Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) für lit. a und b, nicht aber für lit. c der Bestimmung gilt - ist eine mittelschwere Hilflosigkeit gegeben, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist (lit. a) oder in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf (lit. b).
         Als relevant gelten gemäss Rechtsprechung die sechs alltäglichen Lebensverrichtungen Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege, Verrichten der Notdurft sowie Fortbewegung im oder ausser Haus/Kontakt-aufnahme (BGE 107 V 141 Erw. 1c und 149 Erw. 1b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. vom 21. November 2006, H 4/06, Erw. 1). Hilflosigkeit mittelschweren Grades nach Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV setzt nach der Rechtsprechung eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 90 Erw. 3b, 107 V 151 Erw. 2).
1.3     Ändert sich der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so wird die Hilflosenentschädigung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 und 2 ATSG ). Anlass zur Revision der Hilflosenentschädigung gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Grad der Hilflosigkeit und damit den Entschädigungsanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5).
         Für die Revision der Hilflosenentschädigung sind gemäss Art. 66^bis Abs. 2 AHVV die Art. 87-88^bis IVV sinngemäss anwendbar. Bei einer Verminderung der Hilflosigkeit ist die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird (Art. 88a Abs. 1 Satz 1 IVV). Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV). Gemäss Art. 88^bis Abs. 2 lit. a IVV erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an.
         Dieser Revisionsordnung geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückzukommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Verfügung, mit der eine Hilflosenentschädigung zugesprochen wurde, auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen leistungszusprechenden Verfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 Erw. 2 S. 369; vgl. auch BGE 129 V 435 Erw. 3).

2.      
2.1     Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) kam die Beschwerdegegnerin zum Schluss, aufgrund der Arztberichte von Dr. A.___ vom 11. Oktober 2006 (Urk. 7/27) und von Dr. Z.___ vom 24. Oktober 2006 (Urk. 7/29) sei die Beschwerdeführerin abgesehen vom Bereich Fortbewegung/Kontaktaufnahme in keiner der massgebenden Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Hilfe angewiesen. Einzig im Bereich Fortbewegung/Kontaktaufnahme benötige sie aufgrund der Angaben von Dr. Z.___ seit kurzer Zeit eine solche Hilfe. Somit seien die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Hilflosenentschädigung nicht mehr gegeben.
         Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin vor, da sie seit Jahren schwer krank sei und sich ihr gesundheitlicher Zustand zusehends verschlechtert habe, könne sie ohne die Hilfe ihres Ehemannes und ihrer Tochter nicht existieren.  Sowohl ihr Ehemann wie auch ihre Tochter seien das ganze Jahr tags- und nachtsüber dauernd für sie im Einsatz. Ohne ihre Hilfe müsste sie in einem Krankenheim leben. Gesellschaftliche Kontakte könnte sie ohne Hilfe ihrer Familie nicht pflegen. 
2.2     Streitig und zu prüfen ist demnach, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse bezüglich des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung zwischen der Verfügung vom 13. Juni 2003  und dem Einspracheentscheid vom 28. November 2006 in erheblicher Weise geändert haben (BGE 133 V 108 Erw. 5.4).

3.
3.1     Der Verfügung vom 13. Juni 2003 lag ein von Dr. Z.___ unterschriebener Fragebogen für eine Hilflosenentschädigung vom 19. Mai 2003 zugrunde (Urk. 7/1). Danach war die Beschwerdeführerin in den drei Lebensverrichtungen An-und Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen und Körperpflege auf regelmässige und erhebliche Hilfe angewiesen und bedurfte zudem einer dauernden persönlichen Überwachung.
3.2     Dem Einsprachentscheid vom 28. November 2006 (Urk. 2) liegen folgende ärztliche Berichte zugrunde:
         Im Fragebogen zur Hilfeleistung vom 6. März 2006 (Urk. 7/7/1-3) bestätigte Dr. Z.___ die im Wesentlichen gleichen Angaben der Beschwerdeführerin wie im Fragebogen vom 19. Mai 2003.
         Im Bericht vom 15. Mai 2006 (Urk. 7/8/1-2) gab Dr. Z.___ an, seines Erachtens könne sich die Beschwerdeführerin in der Wohnung, im Freien sowie bei der Pflege gesellschaftlicher Kontakte selbständig bewegen. Die Beschwerdeführerin lasse sich total gehen, habe jedoch auch täglich Schmerzen und müsse häufig die Notfallstation des Bezirksspitals B.___ aufsuchen.
         Auf telefonische Rückfrage (Aktennotiz vom 2. Juni 2006; Urk. 7/11) äusserte sich Dr. Z.___ dahingehend, dass die Versicherte (mehrheitlich) selbst vom Bett und von einem Stuhl aufstehen und sich im Freien mit dem Stock auch selbständig fortbewegen könne. Diese Angaben bestätigte Dr. Z.___ nachträglich in seinem Bericht vom 24. Oktober 2006 (Urk. 7/29).
         Im Bericht der medizinischen Klinik des Spitals B.___ vom 11. Oktober 2006 (Urk. 7/27) verneinte Dr. A.___ eine Hilfsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin in sämtlichen massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen. In zeitlicher Hinsicht beziehen sich diese Angaben auf die Aufenthalte der Beschwerdeführerin im Spital B.___ vom 10. bis 20. Dezember 2005 und vom 1. bis 8. April 2006 sowie auf deren gesundheitlichen Zustand bei Spitalaustritt. Dr. A.___ machte dabei bloss zwei Einschränkungen. Einerseits gab er betreffend den Bereich Körperpflege an, die Versicherte sei bei Spitaleintritt auf Hilfe angewiesen, im Zeitpunkt des Austritts jedoch selbständig gewesen. Andererseits beantwortete er die Frage nach der notwendigen Hilfe hinsichtlich des Bereichs Fortbewegung/Kontaktaufnahme nicht direkt, führte jedoch an, die Beschwerdeführerin sei allein und in Begleitung viel spazieren gegangen. Die Frage nach der Notwendigkeit einer dauernden persönlichen Überwachung verneinte Dr. A.___.
         Aus dem Pflegebericht über den Aufenthalt vom 1. bis 8. April 2006 (Urk. 7/26) ergibt sich ebenfalls, dass die Beschwerdeführerin in den Bereichen Notdurftverrichtung, Mobilisation und Essen keine und bei der Körperpflege nur in geringem Umfang Hilfe benötigte. Ebenso ist festgehalten, dass die Beschwerdeführerin viel unterwegs sei und viel im Flur herumgehe.
         Im Bericht vom 24. Oktober 2006 (Urk. 7/29) verneinte Dr. Z.___ die Frage nach der Hilflosigkeit der Beschwerdeführerin in den Bereichen Essen und Notdurftverrichtung. In den drei Lebensverrichtungen An- und Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen und Körperpflege sei die Versicherte "kaum" auf (regelmässige und erhebliche) Hilfe angewiesen. Bezüglich des Bereichs Fortbewegung/Kontaktaufnahme gab er an, der Gehbereich der Versicherten habe sich erheblich verringert auf schätzungsweise 50 Meter. Im Weiteren bestätigte er ausdrücklich die Richtigkeit der Angaben im Bericht von Dr. A.___ vom 11. Oktober 2006 sowie seiner eigenen Angaben im Bericht vom 15. Mai 2006 und seiner telefonischen Angaben vom 2. Juni 2006. Er führte schliesslich aus, es gebe Tage, an denen die Versicherte kaum gehen könne. Sie liege dann, um ihre Beine hochzulagern.

4.
4.1     Bei der Würdigung der Arztberichte ist vorab auf den Bericht von Dr. Z.___ vom 24. Oktober 2006 (Urk. 7/29) einzugehen, der im Widerspruch steht zu seinen       Angaben im Bericht vom 6. März 2006 (Urk. 7/7/1-3). Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich Dr. Z.___ in seinem abschliessenden Bericht vom 24. Oktober 2006 vertieft mit seinen früheren Angaben sowie mit dem Bericht von Dr. A.___ vom 11. Oktober 2006 auseinandergesetzt hat. Daher und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der Bericht von Dr. A.___ vom 11. Oktober 2006 auf die Zeiträume Dezember 2005 und April 2006 bezieht, stellt die abschliessende Beurteilung von Dr. Z.___ in seinem Bericht vom 24. Oktober 2006 - insbesondere auch die klare und vorbehaltlose Bestätigung des Berichts von Dr. A.___ vom 11. Oktober 2006 - sinngemäss eine Berichtigung seiner früheren Angaben vom 6. März 2006 dar. Auf den Bericht von Dr. Z.___ vom 6. März 2006 kann deshalb nicht abgestellt werden.
4.2     Nach dem Gesagten besteht eine übereinstimmende ärztliche Einschätzung der Hilflosigkeit der Beschwerdeführerin durch Dr. A.___ und Dr. Z.___ gemäss deren Berichten vom 11. und 24. Oktober 2006. Danach war die Beschwerdeführerin mit Ausnahme des Bereichs "Fortbewegung, Kontaktaufnahme" und damit in fünf alltäglichen Lebensverrichtungen schon seit längerer Zeit nicht auf regelmässige und erhebliche Hilfe Dritter angewiesen und bedurfte auch keiner dauernden persönlichen Überwachung.
         Es sind keine Gründe ersichtlich, welche diese Einschätzung in Frage stellen würden. Die Einwände der Beschwerdeführerin, dass Dr. A.___ und Dr. Z.___ ihren Alltag und ihre Qualen nicht beurteilten könnten und dass sowohl ihr Ehemann als auch ihre Tochter das ganze Jahr hindurch für sie im Einsatz stünden, sind unbehelflich.
         Bei der Bemessung der Hilflosigkeit ist es in erster Linie Sache des Arztes anzugeben, inwiefern eine versicherte Person in ihren körperlichen und geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist. Spezifische Einwände gegen die übereinstimmende Einschätzung der Hilflosigkeit durch Dr. A.___ und Dr. Z.___ brachte die Beschwerdeführerin nicht vor. Was ihr Hinweis auf die Unterstützung durch ihre Familienangehörigen betrifft, so trifft es zwar zu, dass es bei der Bemessung der Hilflosigkeit keinen Unterschied ausmachen darf, ob die versicherte Person allein oder in der eigenen Familie, in einem Spital oder in einer Anstalt lebt (BGE 98 V 25 Erw. 2). Indessen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Dr. Z.___ und Dr. A.___ bei ihren Einschätzungen diesem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen hätten, musste doch gerade Dr. A.___ als Spitalarzt die Hilfsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin unabhängig von der Unterstützung durch ihre Familienangehörigen beurteilen. Somit besteht auch in dieser Hinsicht eine genügend objektive ärztliche Beurteilung der Hilfsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin.
4.3     Nach dem Gesagten steht aufgrund der medizinischen Aktenlage fest, dass bei der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung nach Art. 37 Abs. 2 lit. a und b IVV schon seit längerer Zeit nicht mehr gegeben waren. Zu Recht hat deshalb die Kasse den Anspruch auf Hilflosentschädigung per Ende Juli 2006 verneint. Dabei kann offen bleiben, ob die Hilfsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin seit der Zusprache der Hilflosenentschädigung im Juni 2003 abgenommen hat oder ob bereits die damalige Beurteilung der Hilflosigkeit unrichtig war und die angefochtene Revisionsverfügung mit dieser Begründung zu bestätigen ist.
         Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

5.       Da das Verfahren kostenlos und die Beschwerde vom 15. Dezember 2006 (Urk. 1) rechtsgenüglich ist, sind die Anträge der Beschwerdeführerin auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gegenstandslos.
        
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Y.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherung
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).