III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Stocker

Urteil vom 19. Dezember 2014

in Sachen

X.___ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    Am 28. Februar 2012 führte der Revisor der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bei der X.___ AG eine ordentliche Arbeitgeberkontrolle durch (Kontrollperiode 2007 bis 2011). Er stellte dabei fest, dass die Gesellschaft in den Jahren 2007 bis 2010 nicht deklarierte Zahlungen an Y.___ in der Höhe von Fr. 29'343.54, Fr. 103'246.59, Fr. 97'027.86 und Fr. 22'338.17 ausgerichtet hatte (Urk. 8/55/1-2 und 8/56). Die Ausgleichskasse qualifizierte diese Zahlungen als massgebenden Lohn beziehungsweise Y.___ insoweit als unselbständig erwerbstätig und setzte mit Nachzahlungsverfügungen vom 16. März 2012 (Urk. 8/61) die entsprechenden paritätischen und FAK-Beiträge (zuzüglich Verwaltungskosten) für die Jahre 2007 bis 2010 fest.

    Dagegen liess die X.___ AG mit Eingabe vom 27. April 2012 Einsprache erheben (Urk. 8/64; vgl. auch Urk. 8/74). Auf die von Y.___ vorsorglich erhobene Einsprache (Urk. 8/85) trat die Ausgleichskasse, nachdem die ihm angesetzte Frist zur Begründung beziehungsweise Verbesserung seiner Einsprache unbenützt abgelaufen war, nicht ein (Urk. 8/88; vgl. auch Urk. 8/84 und 8/87). Am 12. Juni 2013 wurde er zum Einspracheverfahren der X.___ AG beigeladen, und es wurden ihm sachdienliche Fragen zur Beantwortung vorgelegt (Urk. 8/89). Er liess sich jedoch nicht vernehmen.

    Mit Entscheid vom 21. August 2013 (Urk. 2 = Urk. 8/96) wies die Ausgleichskasse die Einsprache der X.___ AG ab.

2.    Dagegen liess die X.___ AG mit Eingabe vom 20. September 2013 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

Es sei der Einspracheentscheid vom 21. August 2013, mit der die Verpflichtung zur Leistung von paritätischen Beiträgen für die Jahre 2007 bis 2010 festgelegt wird, ersatzlos aufzuheben.

Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

    Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 11 und 14). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2014 (Urk. 16; vgl. auch Urk. 17) wurde Y.___ zum Prozess beigeladen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Er liess sich jedoch nicht vernehmen.

    Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).

1.2    Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un-)Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (BGE 122 V 169 E. 3b; AHI-Praxis 1996 S. 241 f., je mit Hinweisen).

1.3

1.3.1    Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).

    Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 E. 3b).

1.3.2    Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert sind, einem Unternehmen (exklusiv oder neben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in Beraterfunktion zur Verfügung stellen. Personen, die einmalig oder wiederholt zur Lösung von Sachproblemen hinzugezogen werden, ohne eindeutig in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen, gelten dafür als selbständigerwerbend. Dabei hat bei der Abgrenzungsfrage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos in den Hintergrund zu treten, weil für die Beratung als Dienstleistung oft weder besondere Investitionen zu tätigen, noch notwendigerweise Angestellte zu beschäftigen sind (BGE 110 V 72 E. 4b; ZAK 1984 S. 558; ZAK 1983 S. 198; ZAK 1971 S. 163; vgl. zum Ganzen auch Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 64).

    Obwohl die Unternehmensberatung typischerweise einem selbständigen Erwerb entspricht, ist es dennoch möglich, dass im Einzelfall auf der Ebene des effektiven Beschäftigungsverhältnisses zwischen Berater und Einsatzbetrieb die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen (Kieser, a.a.O., S. 65 mit Hinweisen).

2.

2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beigeladene hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in den Jahren 2007 bis 2010 als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist beziehungsweise ob die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin in den genannten Jahren an den Beigeladenen ausgerichteten Entgelte zu Recht als massgebender Lohn betrachtet hatte.

2.2    Die Beschwerdegegnerin vertrat diesbezüglich die Auffassung, dass im Falle des Beigeladenen nicht von einer Beratertätigkeit im Sinne der Praxis auszugehen sei, da er nicht die Beschwerdeführerin selbst, sondern deren Kunden beraten habe. Erhebliche Investitionen habe er nicht getätigt und seien im Rahmen seiner Tätigkeit auch nicht zu erwarten. Der Beigeladene habe der Beschwerdeführerin Rechnung gestellt. Das Inkasso gegenüber den Kunden sei mutmasslich von der Beschwerdeführerin erledigt worden, weshalb der Beigeladene insoweit kein Risiko getragen habe. Der Beigeladene sei zwar gegenüber der Beschwerdeführerin in eigenem Namen und auf eigene Rechnung aufgetreten, aber nicht gegenüber den Kunden. Die Beschwerdeführerin habe ihm auch immer wieder neue Aufträge erteilt; selbst habe er sich deshalb keine beschaffen müssen. Unklar sei weiter, ob der Beigeladene überhaupt ein eigenes Büro habe oder von zuhause aus arbeite. Der Nachweis eines vorhandenen Unternehmerrisikos sei nicht erbracht worden. Aus den Akten gehe nicht hervor, ob der Beigeladene bei seiner Beratertätigkeit Weisungen der Beschwerdeführerin entgegengenommen habe. Ebenso unklar sei, ob ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sei; hingegen könne vermutet werden, dass der Beigeladene nicht zur Präsenz verpflichtet gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass er zur persönlichen Aufgabenerfüllung verpflichtet gewesen sei und gegenüber der Beschwerdeführerin in einem Unterordnungsverhältnis gestanden habe. Das ergebe sich daraus, dass die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen die Kunden zugeteilt und das Inkasso übernommen habe. Es müsse von einem Abhängigkeitsverhältnis ausgegangen werden. Demzufolge liege eine unselbständige Erwerbstätigkeit vor (Urk. 2; vgl. auch Urk. 7).

2.3    Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend machen, dass die Beschwerdegegnerin in früheren Jahren die Beauftragung des Beigeladenen nie als unselbständige Tätigkeit gewertet habe. Erst als der Beauftragte seinen Zahlungspflichten nicht mehr nachgekommen sei, sei die Beschwerdegegnerin auf die Idee gekommen, ihn als unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren und sich an die Beschwerdeführerin zu wenden. Das sei willkürlich. Die Beschwerdegegnerin habe denn auch nie erklärt, weshalb sie ausgerechnet im Jahr 2007 die beitragsrechtliche Qualifikation geändert habe. Aus den Akten gehe hervor, dass eine unselbständige Erwerbstätigkeit nicht angenommen werden könne. Der Beigeladene sei lediglich in bestimmten Einzelfällen beigezogen worden. Dabei seien dessen spezifische Fähigkeiten berücksichtigt worden (Sprachkenntnisse und branchenspezifische Kenntnisse). Der Beigeladene habe daneben eine Reihe von anderen Mandaten (Beratungsmandate, Verwaltungsratsmandate und Revisionsmandate) gehabt, die nicht von der Beschwerdeführerin vermittelt worden seien. Der Beigeladene verfüge über ein eigenes Büro und habe jeweils selbst Rechnung gestellt. Es seien auch Spesen verrechnet worden. Er habe eine eigene Büroadresse, eigenes Briefpapier, ein eigenes Büro-Telefon und eine Berufsbezeichnung (Management Consultant). Er sei in eigenem Namen aufgetreten (mit eigenen Visitenkarten) und habe die Mehrwertsteuer abgerechnet. Der Beigeladene habe zwischenzeitlich monatelang keine Aufträge von der Beschwerdeführerin bekommen oder entgegengenommen. Er sei diesbezüglich völlig frei gewesen. Er habe keinem Konkurrenzverbot unterstanden. Der Beigeladene sei als selbständig erwerbstätig zu qualifizieren (Urk. 1).

    Replicando liess die Beschwerdeführerin ergänzen, dass der Beigeladene einzelne Aufträge für die Beschwerdeführerin erledigt habe. Sein Inkassorisiko habe darin bestanden, dass die Beschwerdeführerin allenfalls seine Rechnungen nicht bezahlt hätte. Der Beigeladene habe eigene Geschäftsräumlichkeiten gehabt. Eine Präsenzpflicht habe es nicht gegeben. Vielmehr habe er völlig frei entschieden, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Bei der Auftragserfüllung habe der Beigeladene selbst entscheiden können, wo und wann er tätig werde (Urk. 11).

3.

3.1    Aus den Akten und den Parteivorbringen ergibt sich, dass die langjährige Zusammenarbeit zwischen dem Beigeladenen und der Beschwerdeführerin nicht durch einen schriftlichen Vertrag geregelt wurde. Es bestand insbesondere weder ein schriftlicher Arbeitsvertrag noch ein schriftlicher Rahmenvertrag oder dergleichen. Auch die übrige Aktenlage ist nicht sehr aufschlussreich. Insgesamt ist aber auffallend, dass die Beschwerdegegnerin ihre Ansicht, wonach der Beigeladene als unselbständig erwerbstätig zu betrachten sei, offenbar nicht auf objektiv ermittelte Fakten abstützen kann, sondern zur Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids im Wesentlichen auf Mutmassungen angewiesen ist.

3.2    Nach der oben in E. 1.3.2 dargestellten Praxis kann im vorliegenden Fall nicht ausschlaggeben sein, dass das unternehmerische Risiko des Beigeladenen in Bezug auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin wohl eher als gering einzuschätzen ist. Unerheblich ist auch, ob er ein von seinen Wohnräumen getrenntes Büro hat oder von zuhause aus arbeitet (wie die Beschwerdeführerin spekulierte). Ein Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist allerdings der Umstand, dass der Beigeladene seiner Tätigkeit offenbar nicht in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin nachgehen musste (wovon auch die Beschwerdegegnerin ausging). Weiter sprechen folgende Indizien für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beigeladenen: der Eintrag des Beigeladenen auf „LinkedIn“ (vgl. Urk. 3/3), das Vorhandensein einer Mehrwertsteuer-Nummer und die Art und Weise der Rechnungsstellung des Beigeladenen an die Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 3/6-7) und das Tätigwerden des Beigeladenen auch für andere Unternehmen (vgl. Urk. 3/4 und 3/8).

    Die Beschwerdegegnerin erachtete es als unklar, ob ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sei (Urk. 2 S. 3). Angesichts der Aktenlage ist allerdings davon auszugehen, dass ein solches Verbot nicht existiert. Jedenfalls fehlt in den Akten jeglicher Hinweis dafür. Deshalb ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass kein Konkurrenzverbot bestand, was ein weiteres Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Entsprechendes gilt in Bezug auf das Weisungsrecht der Beschwerdeführerin. Es sind den Akten keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin gegenüber dem Beigeladenen ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht gehabt hätte. Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (ohne dies zu belegen oder näher zu substantiieren) davon aus, dass der Beigeladene in einem Subordinationsverhältnis zur Beschwerdeführerin gestanden sei. Dies ist - wie gesagt - durch nichts belegt.

3.3    Die Beschwerdegegnerin zitierte im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2 E. 3b) zutreffenderweise Ziffer 4107 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO des Bundesamtes für Sozialversicherungen. Danach gelten Unternehmensberater soweit als Selbständigerwerbende, als nicht ein eindeutiges arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis erkennbar ist.

    Ein solches eindeutiges Abhängigkeitsverhältnis ist vorliegend bei objektiver Betrachtungsweise nicht erkennbar. Die Mutmassungen und Spekulationen („es ist davon auszugehen“) der Beschwerdegegnerin sind nicht durch hinreichende objektive Beweise unterlegt. Soweit überhaupt beweistaugliche Unterlagen vorliegen, deuten diese - wie oben dargelegt - eher darauf hin, dass der Beigeladene als selbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist. Ein eindeutiges arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis ist jedenfalls nicht auszumachen.

    Nicht nachvollziehbar ist auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach vorliegend keine eigentliche Unternehmensberatung vorgelegen habe, weil der Beigeladene (nach der Mutmassung der Beschwerdegegnerin) nicht die Beschwerdeführerin beraten haben soll, sondern deren Kunden. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin dies bestreiten liess (vgl. Urk. 11 S. 3), ist nicht erkennbar, weshalb darin ein relevanter Unterschied gesehen werden sollte. Zudem konnte die Beschwerdegegnerin ihre Mutmassung nicht durch objektive Fakten untermauern.

    Aufgrund der Umstände (etwa Nichtvorhandensein von schriftlichen Abmachungen, auch Nichtvernehmenlassen des Beigeladenen im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren) ist von weiteren Beweismassnahmen beziehungsweise einer Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Abklärung abzusehen. Davon ist offensichtlich keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten.

3.4    Aus dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. August 2013 (Urk. 2) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist mit der Feststellung, dass der Beigeladene für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin (auch) in den Jahren 2007 bis 2010 als selbständig Erwerbender zu qualifizieren ist.

4.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1‘600. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 21. August 2013 mit der Feststellung, dass der Beigeladene für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in den Jahren 2007 bis 2010 als selbständig Erwerbender zu qualifizieren ist, aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Y.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubStocker