III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Bachmann

Urteil vom 5. Mai 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Messerli

Gesellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladene

Sachverhalt:

1.    Die in Z.___ wohnhafte X.___ ist ausgebildete Psychologin und Psychotherapeutin und verfügt über Praxisbewilligungen der Kantone Zürich und St. Gallen (Urk. 9/12 S. 4-5). Im Kanton St. Gallen geht sie eigenen Angaben zufolge an drei Wochentagen als delegierte Psychotherapeutin bei einem Psychiater einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach. Im Kanton Zürich arbeitet sie als Psychologin/Psychotherapeutin im Y.___, einer Einrichtung der A.___. Im August 2013 meldete sich X.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen in Bezug auf letztere Tätigkeit zur AHV-rechtlichen Erfassung als Selbständigerwerbende im Nebenerwerb an (Urk. 9/1 S. 1 ff.), welches Gesuch an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) überwiesen wurde (Urk. 9/1 S. 7). Nach Einholung (Urk. 9/3) und Prüfung der entsprechenden Unterlagen qualifizierte die Ausgleichskasse die Tätigkeit von X.___ als unselbständige Erwerbstätigkeit und lehnte das Gesuch um Anerkennung beziehungsweise Anschluss als Selbständigerwerbende mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 ab (Urk. 9/10). Eine hiegegen erhobene Einsprache vom 14. Oktober 2013 (Urk. 9/12) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 14. November 2013 ebenfalls ab (Urk. 2).

2.    Hiegegen lässt X.___ hierorts am 7. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei der Einspracheentscheid vom 14. November 2013 aufzuheben (1.) und es sei die Beschwerdeführerin als Selbständigerwerbende zu anerkennen und die Vorinstanz anzuweisen, die Beschwerdeführerin als Selbständigerwerbende zu registrieren (2.), unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Urk. 1 S. 2).

    Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 2014 beantragte die Ausgleichskasse Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Gerichtsverfügung vom 14. April 2014 wurde das als Arbeitgeberin angesprochene Y.___ zum vorliegenden Prozess beigeladen (Urk. 13). Dieses nahm mit Eingabe vom 14. Mai 2014 Stellung (Urk. 15-16/1-9). Mit Verfügung vom 16. Juli 2014 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 17). Mit Replik vom 17. November 2014 liess die Versicherte im Wesentlichen an Anträgen und Vorbringen festhalten (Urk. 22). Die Ausgleichskasse beantragte mit Duplik vom 23. Januar 2015 weiterhin Abweisung der Beschwerde (Urk. 25).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).

1.2    Für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, sieht das Gesetz keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in Art. 5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt. Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Ebensowenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 123 V 167 E. 4a mit Hinweis).

1.3    In Grenzfällen, in denen sowohl Merkmale unselbständiger als auch solche selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegen, ohne dass das Pendel eindeutig in die eine oder die andere Richtung ausschlagen würde, ist rechtsprechungsgemäss namentlich auch Koordinationsgesichtspunkten Rechnung zu tragen. Dies gilt vorab bei Erwerbstätigen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden (BGE 123 V 167 E. 4a in fine, 119 V 164 E. 3b).

2.    Streitig und zu prüfen ist, ob die von X.___ im Y.___ ausgeübte Tätigkeit als Psychologin/Psychotherapeutin AHV-beitragsrechtlich als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.

2.1    Die Ausgleichskasse begründete ihren Einspracheentscheid zur Hauptsache damit, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko bestehe. So würden die Patienten von der Schule zugewiesen, betreibe die Versicherte keine eigene Praxis, trage sie kein Delkredere Risiko und beschäftige sie auch kein Personal. Da die Versicherte neben ihrer Tätigkeit als Psychotherapeutin ausschliesslich für die Beigeladene arbeite, liege alsdann sowohl in wirtschaftlicher wie auch arbeitsorganisatorischer Hinsicht ein Abhängigkeitsverhältnis vor, weshalb von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei (Urk. 2, vgl. auch Urk. 8).

2.2    Dagegen lässt die Versicherte zur Hauptsache vorbringen, dass sie durchaus ein unternehmerisches Risiko trage. Die Anzahl der ihr zugewiesenen Kinder werde nur in einem gewissen Rahmen festgelegt und rechtzeitig abgesagte Therapiestunden würden nicht entschädigt. Therapien von Kindern, deren Behandlung zulasten der Invalidenversicherung gingen, würden direkt mit der Invalidenversicherung abgerechnet; diesbezüglich bestehe seitens des Schulheims keine Entschädigungspflicht. Zwar würden die Therapien aus praktischen Gründen in den Räumlichkeiten der Schule durchgeführt, doch bestehe keine Einbindung in den Betrieb des Schulheims; die Vor- und Nachbereitung finde teilweise an der Schule und teilweise im Home-Office statt. Sie führe die Therapien in eigenem Namen und in Eigenverantwortung durch, ohne diesbezüglich gegenüber der Schule einer Rechenschaftspflicht zu unterliegen (Urk. 1; vgl. auch Urk. 22).

2.3    Die Beigeladene lässt zur Hauptsache geltend machen, dass die Stelle im Auftragsverhältnis ausgeschrieben worden sei. Dies nicht nur aus Gründen der Stellenplanung (eine Anstellung der Beschwerdeführerin würde zur Überschreitung des Stellenetats führen), sondern auch deshalb, weil eine Anstellung eine andere fachliche Verantwortung nach sich ziehe. Entsprechend sei die Versicherte nicht in das Fachteam der schulischen Therapeutinnen eingebunden, nehme nicht an Intervisionen teil, sei nicht verpflichtet, internen Weiterbildungen beizuwohnen und es werde mit ihr keine Mitarbeiterinnenbeurteilung durchgeführt. Dass die Therapien in den Räumlichkeiten der Schule durchgeführt würden, liege allein darin begründet, dass eine Begleitung der Kinder an eine externe Therapie mit den beschränkten personellen Ressourcen nicht machbar sei. In den Fällen, in denen die Therapie zulasten der Invalidenversicherung gehe, rechne die Versicherte alsdann direkt mit dieser ab. In diesen Fällen nehme die Schule nur eine Vermittlerrolle wahr (Urk. 15).

3.     Zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen besteht eine „Zusammenarbeitsregelung interne Psychotherapie“ (Urk. 3/2 bzw. präzisierte Version Urk. 9/16 S. 3). Danach ist die interne Psychotherapie mit ihrer eigenen Kompetenz der Sozialpädagogik, der Schule und den schulischen Therapien gleichgestellt. Die Psychotherapie arbeitet im Auftragsverhältnis, welches in der Kompetenz des Gesamtleiters liegt. Der Auftrag umfasst 6 – 10 Einzeltherapiestunden im Y.___ mit den zugewiesenen Kindern, die dazu notwendigen Sitzungen (vorwiegend Vorbereitungssitzungen zu den Zwischenbesprechungen) und Gespräche (mit Bezugspersonen des Y.___, Fallkoordinatoren, Lehrpersonen, Eltern und Überweisenden). Ebenso umfasst der Auftrag die Administration (Einholen von IV-Zusatzverfügungen, allfällige schriftliche Berichte, Rechnungsstellung an die IV und an das Y.___). Gemäss der Zusammenarbeitsregelung wird die Arbeit mit einem Stundenansatz von Fr. 140.-- entschädigt, wobei die Versicherte periodisch fallbezogen Rechnung zu stellen hat. Pro Arbeitstag werden Reisespesen und –zeiten mit einer Pauschale von Fr. 100.-- abgegolten. Das Therapiezimmer wird gratis zur Verfügung gestellt und kann - sofern vom Y.___ nicht anderweitig benötigt - von der Versicherten auch für „private“ Therapien genutzt werden. Für die Anschaffung von Hilfsmitteln steht ein jährliches Budget von Fr. 300.-- zur Verfügung. Beim Ausfall von Therapiestunden werden solche, die aufgrund von Aktivitäten ausfallen, welche im Jahresplan der Schule festgehalten sind, sowie rechtzeitig kommunizierte Ausfälle, nicht entschädigt. Ausfälle, die weniger als 24 Stunden vor dem Termin oder gar nicht mitgeteilt werden, werden wie geleistete Therapien entschädigt. Wenn immer möglich werden solche Ausfälle für fallbezogene Arbeiten genutzt oder im Abtausch mit anderen Kindern besetzt, wobei die Organisation des Abtausches dem Y.___ obliegt.

4.

4.1    Vorwegzuschicken ist, dass weder die Tatsache, dass die Tätigkeit von den Vertragsparteien als „Auftragsverhältnis“ bezeichnet wird, noch der Umstand, wonach eine Anstellung zur Überschreitung des Stellenetats der Beigeladenen führen würde, im vorliegenden Zusammenhang von entscheidender Bedeutung sein kann. Vielmehr ist die Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nach Massgabe der AHV-rechtlichen Kriterien (namentlich Unternehmerrisiko und Abhängigkeitsverhältnis; vgl. E. 1.1 hievor) zu beurteilen.

4.2    

4.2.1    Was das Kriterium des Unternehmerrisikos betrifft, bringt die Verwaltung grundsätzlich zu Recht vor, die Beschwerdeführerin habe im Hinblick auf die vorliegend zu beurteilende Tätigkeit keine erheblichen Investitionen getätigt und trage kein erhebliches Verlustrisiko. So führt sie weder eine eigene Praxis noch beschäftigt sie Angestellte und es ist auch sonst weder ersichtlich noch wird von ihr geltend gemacht, dass sie andere nennenswerte Infrastrukturkosten zu tragen hätte (vgl. Fragebogen für Selbständigerwerbende; Urk. 9/1). Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass gewisse Tätigkeiten – so auch die vorliegende - ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern, weshalb insoweit das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund tritt (vgl. etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 195/05 vom 19. Oktober 2006, E. 4.2). Da der Beschwerdeführerin ausgefallene Therapiestunden nur teilweise entschädigt werden, besteht immerhin ein gewisses Verlustrisiko, wenn dieses auch als beschränkt einzustufen ist. Dass die Beschwerdeführerin insoweit kein Delkredere- bzw. Inkassorisiko trägt, als sie mit der pünktlichen Zahlung durch die Beigeladene rechnen kann, vermag hingegen kein Argument zugunsten einer unselbständigen Erwerbstätigkeit darzustellen. Denn sie befindet sich dabei in keiner anderen Lage als jeder Selbständigerwerbende, welcher mit der Begleichung seines Honorars durch das öffentliche Gemeinwesen rechnen kann (vgl. etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 195/05 vom 19. Oktober 2006, E. 5).

4.2.2    In Bezug auf das Kriterium des betriebswirtschaftlichen beziehungsweise arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses weist der Umstand, wonach die Beschwerdeführerin ihre Dienste soweit ersichtlich regelmässig zur Verfügung zu stellen und sie (mangels gegenteiliger Hinweise) eine Verpflichtung zur Behandlung der ihr zugewiesenen Kinder sowie zur persönlichen Aufgabenerfüllung hat, auf unselbständige Erwerbstätigkeit hin. Dass die Beschwerdeführerin – ohne dass darüber hinaus eine Präsenzpflicht bestünde - die Therapien in den Räumlichkeiten der Beigeladenen durchführt, ist vorliegend hingegen nicht als Ausdruck einer arbeitsorganisatorischen Einbindung und somit als Hinweis für eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu werten, erscheinen doch die seitens der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellten Ausführungen der Beschwerdeführerin sowie der Beigeladenen, wonach eine Begleitung der sich im Schulinternat stationär oder teilstationär aufhaltenden (vergleichsweise jungen) Kinder an eine externe Therapie mit den personellen Ressourcen der Beigeladenen nicht möglich sei, als nachvollziehbar. Da die Tätigkeit alsdann im Nebenerwerb erfolgt, ist auch kein derart ausgeprägtes wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis vorhanden, dass dies eindeutig für eine unselbständige Erwerbstätigkeit spräche. Demgegenüber weisen folgende Umstände in Richtung einer selbständigen Erwerbstätigkeit: so ist gestützt auf die Zusammenarbeitsregelung nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Ausübung ihrer Tätigkeit die Beachtung weit(er)gehender Vorschriften obliegt, insbesondere ein - über die Zwecke der Administration bzw. Koordination hinausgehendes – Weisungsrecht der Beigeladenen namentlich in fachlicher Hinsicht besteht. Vielmehr führt die Versicherte (welche nach eigenen unwidersprochen gebliebenen Angaben auch ihre Supervision selbst organisiert; Urk. 9/12) die Psychotherapie eigenverantwortlich durch, ohne an Weisungen gebunden zu sein oder gegenüber der Beigeladenen einer Rechenschaftspflicht zu unterliegen. Wie sich auch aus den Angaben auf der Internetseite der Beigeladenen ergibt, ist die Beschwerdeführerin in organisatorischer Hinsicht nicht in das Fachteam Therapie eingebunden, sondern wird als Psychotherapeutin gesondert aufgeführt. Gemäss unbestrittenen Angaben der Beigeladenen werden mit der Versicherten auch keine Mitarbeitergespräche durchgeführt, wie sie als Führungs- oder Kontrollinstrument, etwa zur Motivation oder Formulierung von Leistungszielen, für eine unselbständige Erwerbstätigkeit typisch wären.

4.2.3    Nach dem Gesagten lassen sich aufgrund der Zusammenarbeitsregelung Merkmale sowohl unselbständiger wie auch selbständiger Erwerbstätigkeit feststellen, ohne dass das Pendel eindeutig in die eine oder andere Richtung ausschlagen würde.

4.3    Im Lichte der erwähnten Koordinationsgesichtspunkte (E. 1.3 hievor) ist im vorliegenden Fall zusätzlich was folgt zu berücksichtigen: Wie aus der Stellenausschreibung (Urk. 16/3), der Zusammenarbeitsregelung (E. 3 hievor) und auch der Vorbringen sowohl der Versicherten wie auch der Beigeladenen (E. 2.2. und 2.3 hievor) ersichtlich ist und seitens der Verwaltung nicht in Frage gestellt wird, führt die Beschwerdeführerin gestützt auf die Zusammenarbeitsregelung auch Behandlungen zulasten der Invalidenversicherung durch, in welchen Fällen sich die Rolle der Beigeladenen auf die Zuweisung der Kinder beschränkt. In diesen Fällen werden die von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen (Therapien, Berichte) nicht von der Beigeladenen entschädigt, sondern die Beschwerdeführerin rechnet diese direkt mit der Invalidenversicherung ab. Dabei bestehen mit Blick auf die entsprechenden Vergütungen keine Hinweise darauf, dass die Invalidenversicherung als Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin auftreten würde (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts H 195/05 vom 19. Oktober 2006 E. 4.3.2). Daher und da für die Beurteilung des AHV-Beitragsstatuts die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse massgebend sind, wobei jeweils diejenige Arbeitsleistung von Bedeutung ist, deren Gegenleistung das dem Versicherten zugeflossene Entgelt bildet (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 7/03 vom 30. April 2004 E. 3.2), vermöchte nun aber nicht einzuleuchten, wenn man bei der vorliegend zu beurteilenden Tätigkeit danach differenzieren würde, ob die Beschwerdeführerin für die - im Übrigen nämlichen - von ihr erbrachten Leistungen (Therapien und administrative Arbeiten) von der Beigeladenen oder der Invalidenversicherung entschädigt wird, und je nachdem die erzielten Einkünfte AHV-rechtlich unterschiedlich qualifizieren würde. Daher und da wie erwähnt in Bezug auf die bei der Beigeladenen ausgeübte Tätigkeit Elemente beider Erwerbsarten zutage treten, rechtfertigt es sich im vorliegenden Grenzfall, mit Blick auf koordinationsrechtliche Gesichtspunkte die fragliche Tätigkeit als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 14. November 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die bei der Beigeladenen ausgeübte Tätigkeit der Beschwerdeführerin eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Beat Messerli

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Y.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubBachmann