IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 29. Januar 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch CompTax Treuhand

Y.___

Hertistrasse 26, Postfach, 8304 Wallisellen

gegen

Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband

Sumatrastrasse 15, Postfach 16, 8042 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Mit Beitragsverfügungen vom 23. Oktober 2013 setzte die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband die persönlichen Beiträge von X.___ für die Jahre 2007 und 2008 bei einem beitragspflichtigen Erwerbseinkommen von Fr. 8‘214‘911.-- bzw. Fr. 3‘450‘271.-- auf Fr. 780‘615.60 bzw. Fr. 327‘969.-- (inklusive Verwaltungskosten) fest (Urk. 3/1 und Urk. 3/2). Hierbei stützte sie sich auf die Steuermeldungen des Steueramtes des Kantons Zürich vom 9. Oktober 2013, mit welchen dieses ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 8‘989‘375.-- für das Jahr 2007 (Urk. 8/7) und von Fr. 5‘029‘584.-- für das Jahr 2008 (Urk. 8/8) und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 57‘269‘526.-- (2007) bzw. Fr. 60‘207‘994.-- (2008) gemeldete hatte. Die dagegen von X.___ am 8. November 2013 erhobene Einsprache (Urk. 8/4) wies die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband mit Einspracheentscheid vom 18. Juni 2014 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 30. Juni 2014 Beschwerde erheben und beantragen, das beitragspflichtige Einkommen sei für das Jahr 2007 auf Fr. 8‘044‘475.-- und für das Jahr 2008 auf Fr. 3‘222‘684.-- festzusetzen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 16. Juli 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 30. Juli 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 9).

3.    Am 12. Januar 2015 erhob der Beschwerdeführer auch Beschwerde gegen die Beitragsfestsetzung betreffend das Jahr 2010 (Prozess Nr. AB.2015.00003). Nachdem sich in jenem Beschwerdeverfahren ergab, dass die Steuerbehörden das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb investierte Eigenkapital der Beschwerdegegnerin nicht korrekt mitgeteilt hatten, wurden im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 16. November 2015 (Urk. 10) die Steuerakten des Beschwerdeführers betreffend die Steuerperioden 2007 und 2008 beigezogen (Urk. 13/1-19 bzw. Urk. 13/20-36).

4.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Beitragsfestsetzung, die Ausgleichskassen stellten bei den selbständig Erwerbenden für die Beitragsermittlung auf die Meldungen der Steuerverwaltungen ab. Hinsichtlich der Beiträge für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), für die Invalidenversicherung (IV) und für den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EO), für welche steuerrechtlich ein Abzug vorgenommen werden könne, nehme die Ausgleichskasse eine Aufrechnung vor. Ab dem 1. Januar 2012 werde gemäss Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG) das gemeldete Einkommen neu nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufgerechnet. Nicht mehr massgebend seien somit die im jeweiligen Beitragsjahr verbuchten, in Rechnung gestellten oder effektiv geleisteten Beiträge. Gemäss Übergangsbestimmung gelte Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung, somit ab 1. Januar 2012, von den Steuerbehörden gemeldet würden (Urk. 2).

1.2    Der Beschwerdeführer liess zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vorbringen, die Übergangsbestimmung von Art. 9 Abs. 4 AHVG verstosse gegen die Verfassung und sei von den Gerichten entsprechend zu korrigieren. Die Übergangsbestimmung sei zudem nicht vollständig. Nicht geregelt werde, wie die Auflösung der per 31. Dezember 2011 bestehenden Rückstellungen für persönliche Beiträge für die Vorjahre behandelt werde. Seien Rückstellungen zu hoch gebildet worden und müssten in der Folge aufgelöst werden, dürfe diese Auflösung nicht nochmals dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen unterstellt werden, da unter bisherigem Recht die verbuchten Beiträge und somit die Bildung der Rückstellungen für die persönlichen Beiträge bereits berücksichtigt worden seien.

    Bürger müssten sich darauf verlassen können, dass Sachverhalte unter dem damals geltenden Recht geprüft und beurteilt würden. Es sei eine unerlaubte Ungleichbehandlung, wenn Pflichtige je nach Veranlagungszeitpunkt unterschiedlich behandelt würden, obwohl die Steuerklärung rechtzeitig eingereicht und unverändert akzeptiert worden sei. Für eine zulässige Rückwirkung müssten triftige Gründe vorliegen. Die neue Regelung, wonach die persönlichen AHV-Beiträge auf Basis des Einkommens hochzurechnen sind, sei auf den Umstand zurückzuführen, dass die Steuerbehörde der AHV-Kasse die notwendigen Informationen nicht zugestellt habe oder die AHV-Kasse diese nicht bei der Steuerbehörde oder dem Pflichtigen eingefordert habe. Diesen Mangel bei der Zusammenarbeit als triftigen Grund zu bezeichnen, sei nicht haltbar. Die AHV-Kasse komme in gewissen Fällen sowieso nicht umhin, bei Pflichtigen weitere Abklärungen zu treffen. Einkäufe in die Pensionskasse, Taggelder etc. müssten bei der Berechnung der persönlichen Beiträge berücksichtigt werden und seien aus der Meldung der Bundessteuerbehörde nicht immer ersichtlich. Es seien daher zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die verbuchten persönlichen Beiträge aufzurechnen. Sollte wider Erwarten die Beschwerde abgewiesen werden, beantrage er die Auflösung der AHV-Rückstellungen vom beitragspflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen (Urk. 1).

2.

2.1    Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die IV, IVG; Art. 26 und 27 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft, EOG). Art. 9 Abs. 2 AHVG umschreibt die Abzüge, die vom rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. Lit. f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen wird. Dieser wird vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festgesetzt (in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung).

2.2    Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Gemäss der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über AHVV (AHVV) verlangten die Ausgleichskassen für die ihnen angeschlossenen selbständig Erwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft waren von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen.

Der Zweck der Beitragsaufrechnung bestand darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird (BGE 111 V 289).

2.3    Aufgrund der Änderung vom 17. Juni 2011 des AHVG (Verbesserung der Durchführung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher nunmehr auf Gesetzesstufe regelt, dass die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufzurechnen.

Mit dieser Änderung wurde auch der zweite Satz von Art. 27 Abs. 1 AHVV („In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung sind von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen“) ersatzlos gestrichen.

Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG (Verbesserung der Durchführung des AHVG; BBl 2011 543) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer administrativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt bewusst in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Abzug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundesrechtsanpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen (BGE 139 V 537 E. 5.4).

3.

3.1    Die zeitliche Anwendbarkeit des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG wurde mit der Übergangsbestimmung "Aufrechnung steuerrechtlich zulässiger Abzüge" geregelt. Gemäss dieser Bestimmung gilt der neue Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.

3.2    Die Steuermeldungen betreffend die Beitragsjahre 2007 und 2008 datieren vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/7 und Urk. 8/8). Die Meldungen erfolgten somit nach Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 AHVG in der heute gültigen Fassung.

3.3    Nach Art. 190 der Bundesverfassung sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 49 E. 3.1). Es steht daher dem hiesigen Gericht nicht offen, die Übergangsbestimmung zur Anwendung des revidierten Art. 9 Abs. 4 AHVG auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Da die Meldungen der Steuerbehörden erst nach dem Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 AHVG am 1. Januar 2012 erfolgten, hat die Aufrechnung der Beiträge für die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens der Jahre 2007 und 2008 somit gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung zu geschehen. Dementsprechend wandte auch das Bundesgericht in einem am 13. Dezember 2013 ergangenen Urteil Art. 9 Abs. 4 AHVG bei einem analogen Sachverhalt (Beitragsjahre 2008 und 2009, Steuermeldung nach dem 1. Januar 2012) ohne Weiteres an (BGE 139 V 537). Es ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine Aufrechnung gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG vorgenommen und nicht auf die verbuchten persönlichen AHV-Beiträge abgestellt hat.

3.4    Hinsichtlich des vom Beschwerdeführer im Eventualstandpunkt geltend gemachte Vorbringens, die Auflösung der AHV-Rückstellung sei vom beitragspflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen, ist zu beachten, dass sich aus den Akten keinerlei Hinweise ergeben, dass in den Jahren 2007 und 2008 Rückstellungen für AHV-Beiträge aufgelöst worden sind, was in Anwendung von Art. 9 Abs. 4 AHVG zu einer doppelten Verabgabung führen würde, die eindeutig und klarerweise ausgeschieden werden könnte und über das Ausmass der dem Systemwechsel immanenten Ungenauigkeit zwischen effektiv abgezogenen und aufgerechneten Sozialversicherungsbeiträgen hinausgehen würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_215/2014 vom 3. September 2014). Die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift angeführten „Rückstellungen“ sind im Ergebnis nichts anderes als eine Aufrechnung der tatsächlich verbuchten Beiträge, zieht der Beschwerdeführer von den gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG aufzurechnenden Beiträgen doch einfach die Differenz zu den tatsächlich verbuchten Beiträgen ab (vgl. Urk. 1 S. 3 und 4). Wie dargelegt (E. 2.3) wurde mit Art. 9 Abs. 4 AHVG jedoch bewusst in Kauf genommen, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen.

4.    Bei der Steuermeldung für das Jahr 2010 teilte das kantonale Steueramt gemäss eigenen Angaben der Beschwerdegegnerin falsche Werte des im Betrieb investierten Eigenkapitals mit, da keine Umrechnung auf interkantonale Repartitionswerte vorgenommen wurde (Verfahren AB.2015.00003, Urk. 25/1). Soweit ersichtlich, nahm das Steueramt auch für die Steuermeldungen betreffend die Jahre 2007 und 2008 keine solche Umrechnung vor, entsprach doch für die Jahre 2007 und 2008 der für den Steuersatz veranlagte „Anteil Personengesellschaften" – grundsätzlich wie in der fehlerhaften Steuermeldung für das Jahr 2010, wo jedoch noch eine zusätzliche Fehlkalkulation gemacht wurde - dem gemeldeten im Betrieb investierten Eigenkapital (vgl. Urk. 13/19 und Urk. 8/8 bzw. Urk. 13/36 und Urk. 8/7) und ist keine Umrechnung auf interkantonale Repartitionswerte ersichtlich. Da es grundsätzlich Sache der kantonalen Steuerbehörden ist, das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln (Art. 23 Abs. 1 AHVV) und ihre Angaben für die Ausgleichskassen verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV), ist eine berichtigte Steuermeldung einzuholen.

5.    Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 18. Juni 2014 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese beim Steueramt eine neue Steuermeldung einholt, welche insbesondere korrekte Repartitionswerte beinhaltet (vgl. Art. 23 Abs. 1 AHVV). Hernach hat die Beschwerdegegnerin die Beiträge für die Jahre 2007 und 2008 neu festzusetzen, wobei sie zu berücksichtigen hat, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 11. August 2015 entschied (BGE 141 V 433), dass der Abzug für den Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG vor der Aufrechnung der AHV-Beiträge zu erfolgen hat. Ausserdem wird sie die Verwirkung von Art. 16 Abs. 1 AHVG zu beachten haben.

6.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2). Unter Berücksichtigung, dass vorliegend die Rückweisung aus Gründen erfolgt, welche vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht wurden und er mit seinem Haupt- und Eventualstandpunkt unterliegt, hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 300.-- (vgl. Wilhelm in: Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], GSVGer, 2. Auflage, N 10 zu § 34 mit Hinweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 20/93 vom 27. September 1995).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband vom 18. Juni 2014 aufgehoben und diese verpflichtet wird, eine neue Steuermeldung einzuholen und hernach die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für die Jahre 2007 und 2008 im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CompTax Treuhand

- Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler