IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 14. November 2016

in Sachen

X.___ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch OBT AG

Treuhandgesellschaft

Rorschacher Strasse 63, 9004 St. Gallen

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

1.    Y.___

Beigeladener

2.    Z.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    

1.1    Die X.___ AG (nachfolgend: X.___) ist seit 22. August 2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Beratung Dritter in allen Fragen des Finanzmanagements, allgemeinen Managements und Controllings, die Erstellung, den Verkauf, die Einführung und den Betrieb selbsterstellter Software, die Auswahl und Einführung sowie die Betreuung von Software Dritter sowie die Beratung und Unterstützung beim Betrieb von Software Dritter (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Sie ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnet mit ihr die Lohnbeiträge ab. Seit 22. August 2003 (Tagebucheintrag) ist Y.___ als Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Register eingetragen (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Als Inhaber des Einzelunternehmens A.___ mit Sitz in B.___ ist er zudem in den Bereichen Management-Coaching und Unternehmensberatung unternehmerisch tätig (vgl. Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons C.___) und seit 1. Juli 2004 als Selbständigerwerbender der Sozialversicherungsanstalt des Kantons C.___, Ausgleichskasse, angeschlossen (Urk. 8/3/29, Urk. 8/61/5). Per 1. September 2005 stellte die X.___ sodann Z.___ als Manager im Bereich IT ein (Urk. 8/69/1). Gemäss Arbeitsvertrag gehörte zu seinen Aufgaben insbesondere die Einführung, Weiterentwicklung sowie die Wartung des von ihm eingebrachten Software-Produkts „D.___“ (Urk. 8/69/1, Urk. 8/69/5). Ferner wurde vereinbart, dass Z.___ zusätzlich zum Monatslohn während drei Jahren aus den mit „D.___“ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen 30 % ausbezahlt würden (Urk. 8/69/2).

1.2    Am 12. August 2009 führte die Ausgleichskasse Zürich bei der X.___ eine Arbeitgeberkontrolle betreffend die Beitragsjahre 2004 bis 2007 durch (Urk. 8/3), mit der Folge, dass Y.___ mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 auferlegt wurde, für den Zeitraum ab 1. Januar 2010 bei der Abrechnung der von der X.___ ausbezahlten Entgelten zwischen solchen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit zu unterscheiden (Urk. 8/3/4-5, vgl. Urk. 8/8/1). Mit Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2011 wurde das Arbeitsverhältnis zwischen der X.___ und Z.___ per 31. Oktober 2011 aufgehoben und überdies vereinbart, dass Letzterem weiterhin 30 % der mit „D.___“ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen ausbezahlt würden (Urk. 8/70/1).

1.3    In der Folge veranlasste die Ausgleichskasse Zürich bei der X.___ am 20. November 2013 die Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2008 bis 2012, bei welcher ihre Revisorin bezüglich der von der Gesellschaft an Y.___, Z.___ sowie an einen weiteren Mitarbeiter ausgerichteten Zahlungen Abweichungen zwischen abgerechneter und beitragspflichtiger Lohnsumme festhielt (vgl. Urk. 8/60/1). Gestützt darauf erliess die Ausgleichskasse Zürich am 13. Dezember 2013 Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 2008 bis 2012, mit welchen sie von der X.___ AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAKBeiträge (inkl. Verwaltungskosten) von Fr. 2‘738.50 (2008), Fr. 2‘986.65 (2009), Fr. 34‘600.60 (2010), Fr. 34‘113.20 (2011) und Fr. 16‘515.-- (2012) nachforderte (Urk. 8/64/1-2, Urk. 8/64/4-7). Die dagegen von der X.___ am 13. Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 8/66) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2014 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die X.___ am 26. November 2014 Beschwerde und liess folgendes Rechtsbegehren stellen (Urk. 1 S. 2):

„1.Der Einsprache-Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 28. Oktober 2014 sei aufzuheben.

2.Es seien für das Jahr 2008 keine AHV-Beiträge nachzufordern.

3.Es seien für das Jahr 2009 keine AHV-Beiträge nachzufordern.

4.Es seien für das Jahr 2010 die Beiträge ohne die Aufrechnungen für Z.___ (CHF 28‘314) und ohne die Aufrechnungen für Y.___ (CHF 230‘000) zu veranlagen. Eventualiter sei für Y.___ ein Betrag von Fr. 3‘000 als Verwaltungsratsentschädigung aufzurechnen.

5.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.“

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 8/1-80]).

    Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin das Doppel der Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 (Urk. 7) zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Während sich der Beigeladene 1 mit Eingabe vom 20. Januar 2015 (Urk. 11) vernehmen liess, ging innert angesetzter Frist keine Stellungnahme des Beigeladenen 2 ein, was den übrigen Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 16. Februar 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).

    Mit Eingaben vom 27. April 2016 (Urk. 15, Urk. 17) reichten die Beschwerdegegnerin und die Ausgleichskasse C.___ jeweils die Kassenakten in Sachen des Beigeladenen 1 (Urk. 18/1-193) und des Beigeladenen 2 (Urk. 16/1-42) ein. Auf gerichtliche Aufforderung hin reichte der Beigeladene 1 sodann mit Eingabe vom 14. Mai 2016 (Urk. 21) die Bilanz, Erfolgsrechnung und Erlöskonto-Blätter der A.___ der Jahre 2010 bis 2012 (Urk. 22/1-6) ein.

    Der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom 24. Mai 2016 Gelegenheit gegeben, um zu diesem Akten Stellung zu nehmen (Urk. 23). Die Beschwerdeführerin reichte am 6. Juni 2016 eine Stellungnahme ein (Urk. 24), und die Beschwerdegegnerin erklärte am 8. Juli 2016 Verzicht auf Stellungnahme (Urk. 26). Mit Verfügung vom 11. Juli 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten je wechselseitig einer Kopie dieser Eingaben zugestellt und den Beigeladenen Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 27). Diese liessen sich innert Frist nicht vernehmen.

3.    Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG]).

1.2    Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 549 E. 4 S. 558).

1.3    

1.3.1    Erhält die Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie gemäss Art. 39 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu veranlagen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. Dies betrifft Beiträge für Einkommen, auf welchen bisher keine Abgaben geleistet worden sind. Ist hingegen für ein bestimmtes Einkommen bereits rechtskräftig verfügt worden, so bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts für den betreffenden Einkommensteil eines Rückkommenstitels in Form der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 1 oder 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; SVR 2010 AHV Nr. 12 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 121 V 1 E. 6, BGE 122 V 169 E. 4a, je mit weiteren Hinweisen).

1.3.2    Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.

    Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.

1.3.3    Bei Vorliegen eines solchen Rückkommenstitels kann es vorkommen, dass in Abweichung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Verwaltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung erlassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschiedene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselbständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als gemäss Art. 39 AHVV die Ausgleichskassen verpflichtet sind, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern (BGE 122 V 169 E. 4b mit weiteren Hinweisen).

2.    

2.1    Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2014 (Urk. 2) zu Recht Lohnbeiträge auf den von ihr als Verwaltungsratshonorare erfassten Zahlungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 von Fr. 230‘000.-- (2010), Fr. 220‘000.-- (2011) und Fr. 104‘000.-- (2012) [vgl. Urk. 8/60/1] erhoben hat.

2.2    Die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 1 führen im Wesentlichen aus, dass es sich hierbei um Einkommen des Beigeladenen 1 aus selbständiger Beratungstätigkeit handle, welches er bereits ordnungsgemäss abgerechnet habe (Urk. 1 S. 4-5, Urk. 11, Urk. 21). Unbestritten ist, dass der Beigeladene 1 als Inhaber der A.___ seit 1. Juli 2004 bei der Ausgleichskasse C.___ als Selbständigerwerbender angeschlossen ist (Urk. 18/2). Hinsichtlich der Beitragsjahre 2010 bis 2012 hat die Ausgleichskasse C.___ vom Beigeladenen 1 bereits mit Nachtragsverfügungen vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011 (Urk. 18/134), vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012 (Urk. 18/162) sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010 (Urk. 18/188) persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit erhoben. Die persönlichen Beiträge dieser Beitragsjahre wurden jeweils nach Eingang der entsprechenden Steuermeldungen (Urk. 18/133, Urk. 18/161 und Urk. 18/187) festgesetzt. Aus diesen Nachtragsverfügungen sowie aus den vom Gericht beigezogenen Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Erlöskonto-Blätter der A.___ der Jahre 2010 bis 2012 (Urk. 22/1-6) ergibt sich, dass die oben erwähnten Entschädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 in dessen den Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse C.___ zu Grunde liegenden Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit enthalten sind. Vorliegend ergingen die Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 2013 für die Jahre 2010 bis 2012 (Urk. 8/64/4-6) zwar nach der Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse C.___ vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011 (Urk. 18/134), jedoch noch vor den Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse C.___ vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012 (Urk. 18/162) sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010 (Urk. 18/188). Gemäss der wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 1.3) ist für den Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiederwägung oder eine prozessuale Revision gegeben sind (BGE 121 V 1 E. 6). Ob dies auch dann gilt, wenn hinsichtlich der selbständigen Erwerbstätigkeit erst Akontobeiträge erhoben wurden, wie dies die Ausgleichskasse C.___ betreffend die Beitragsjahre 2010 und 2012 mit Verfügungen vom 25. Januar 2010 (Urk. 18/73) beziehungsweise vom 19. Januar 2012 (Urk. 18/109) bereits getan hatte, kann offen bleiben, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2.3    Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die erwähnten Entschädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 als deren Organ Verwaltungsratshonorare seien, welche zum massgebenden Lohn gehören würden (Art. 7 lit. h AHVV). Zur Begründung führte sie im angefochtenen Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2014 (Urk. 2) aus, der Partnervertrag vom 30. Juni 2004 (Urk. 8/67) sei von der A.___ nicht mit der Beschwerdeführerin, sondern deren deutschen Muttergesellschaft, der E.___ GmbH, abgeschlossen worden. Sodann mache der Beigeladene 1 geltend, dass ein Verwaltungsratsmandat für seine Tätigkeit als Unternehmensberater im Lebenslauf notwendig sei. Dies spreche dafür, dass seine Beratertätigkeit (operative Unterstützung und Aufbautätigkeit) für die Beschwerdeführerin von seinem Amt als Verwaltungsrat abhänge (Urk. 2 S. 3-4). Dem ist das Folgendes entgegen zu halten: Der Beigeladene 1 ist seit 28. August 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen (Sachverhalt E. 1.1). Ein Verwaltungsratshonorar wird gemäss den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten von der Beschwerdeführerin generell nicht ausgerichtet (Urk. 8/8/2). Daneben erbringt der Beigeladene 1 für die Beschwerdeführerin und die übrigen X.___-Gesellschaften Dienstleistungen gemäss dem Partnervertrag vom 30. Juni 2004 (Urk. 8/67). Die Qualifikation einer Entschädigung an einen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der gleichzeitigt auch in selbständiger Stellung für diese Gesellschaft tätig ist, hängt davon ab, ob die Tätigkeit, für welche die Entschädigung ausgerichtet wird, mit der Stellung als Organ verbunden ist oder ob sie ebenso gut losgelöst davon erfolgen kann (BGE 105 V 113 E. 3). Mit anderen Worten ist bei einer Entschädigung, welche für die Erledigung von Rechtsgeschäften gewährt wird, die die versicherte Person auch erledigt hätte, ohne Verwaltungsrat zu sein, nicht von Verwaltungsratshonorar auszugehen (ZAK 1983 S. 23 E. 2). Die vom Beigeladenen 1 für die X.___-Gesellschaften zu erbringenden Dienstleistungen umfassen gemäss Partnervertrag vom 30. Juni 2004 die Weiterentwicklung des Marketing-Auftritts der X.___-Unternehmung sowie der gesamten Produktepalette und beinhalten die Beratungsunterstützung für alle X.___-Gesellschaften in F.___, G.___, H.___, I.___ und der Schweiz (Urk. 8/67/1). Eine solche Tätigkeit ist auch ohne ein Verwaltungsratsmandat bei der Beschwerdeführerin möglich, so dass davon ausgegangen werden kann, der Beigeladene 1 wäre damit auch beauftragt worden, ohne Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen zu sein. Seine Verwaltungsratstätigkeit tritt gegenüber den mit Partnervertrag vom 30. Juni 2004 (Urk. 8/67) vereinbarten Dienstleistungen in den Hintergrund. Bezüglich den von der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 ausbezahlten Entschädigungen von Fr. 230‘000.-- (2010), Fr. 220‘000.-- (2011) und Fr. 104‘000.-- (2012) ist mithin von Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beigeladenen 1 auszugehen, wie dies bereits die Ausgleichskasse C.___ getan hat. Deren Qualifikation ist nicht zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinn. Neue Tatsachen oder Beweismittel beziehungsweise einen Grund für eine prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG werden von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht. Damit wäre ein - sicher für die Beitragserhebung betreffend Beitragsjahr 2011 (vgl. E. 2.2) - notwendiger Rückkommenstitel zu verneinen. Hinsichtlich der übrigen Beitragsjahre ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass jedenfalls jährliche Beitragsstatutwechsel mit Zurückhaltung durchzuführen sind. Somit ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich der Entschädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 zu Unrecht Lohnbeiträge erhoben hat.

3.

3.1    Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin bezüglich der von der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 2 ausgerichteten Entschädigungen von Fr. 23‘400.-- (2008), Fr. 25‘740.-- (2009), Fr. 28‘314.-- (2010), Fr. 28‘314.-- (2011) und Fr. 12‘180.-- (2012) [vgl. Urk. 8/60/1] von massgebendem Lohn ausgehen durfte.

3.2    

3.2.1    Ab 1. September 2005 war der Beigeladene 2 bei der Beschwerdeführerin als Manager im Bereich IT angestellt (Urk. 8/69/1). Zu seinen Hauptaufgaben gehörte insbesondere die Einführung, Implementierung und Weiterentwicklung des Software-Produkts „D.___“ sowie die Wartung und der Support von „D.___“ (Urk. 8/69/1). Im Arbeitsvertrag vom 22. August 2005 vereinbarten die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 sodann, dass - zusätzlich zum Grundlohn und Bonus - dem Beigeladenen 2 während drei Jahren 30 % der mit „D.___“ erzielten Lizenz-Verkaufserlöse ausbezahlt werden (Urk. 8/69/2). Nach dieser Laufzeit richtete sich der Beteiligungsansatz nach Ziff. 16.5 des Arbeitsvertrages, wonach dieser sich bei signifikanten Investitionen des Arbeitgebers in die Weiterentwicklung und Vermarktung von „D.___“ im Verhältnis zu den getätigten Investitionen reduziert (Urk. 8/69/5). Diese Vereinbarung galt auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2011, denn die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 kamen mit Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2011 überein, dass die Erlöse aus dem Lizenzverkauf von „D.___“ weiterhin zu 30 % an den Beigeladenen 2 auszurichten sind (Urk. 8/70/1).

3.2.2    Daneben war der Beigeladene 2 als Teilhaber der Gesellschaft J.___ seit 1. März 2003 bei der Beschwerdegegnerin als Selbständigerwerbender angeschlossen (Urk. 16/1). Am 16. September 2005 schrieb er der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit fortan als Nebentätigkeit ausüben werde (Urk. 16/4). Alsdann teilte er der Beschwerdegegnerin am 5. März 2008 mit, dass im Jahr 2007 die letzten Lizenzzahlungen fällig geworden seien und er im Jahr 2008 voraussichtlich keine Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit mehr erzielen werde (Urk. 16/9; Aktenverzeichnis zu Urk. 16/1-42). In der Folge erhielt die Beschwerdegegnerin vom Kantonalen Steueramt Zürich am 3. Dezember 2013 zwei Nachsteuermeldungen betreffend die Steuerjahre 2010 und 2011 des Beigeladenen 2 (Urk. 16/18) sowie die Selbstanzeige des Beigeladenen 2 vom 22. November 2013 (Urk. 16/26) betreffend die Jahre 2008 bis 2012, welcher er die folgenden Rechnungen an die Beschwerdeführerin für seine „Beratungsunterstützung D.___“ beilegte: Fr. 23‘400.-- (2008), Fr. 25‘740.-- (2009), Fr. 28‘314.-- (2010), Fr. 28‘314.-- (2011) sowie Fr. 12‘180.-- (2012) [Urk. 16/27/1-5]. Gestützt darauf erhob die Beschwerdegegnerin vom Beigeladenen 2 am 21. Februar 2014 persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Beitragsjahre 2010 und 2011 (Urk. 16/23/1-2) und am 6. März 2014 Akonto-Beiträge betreffend die Beitragsjahre 2008, 2009 und 2012 (Urk. 16/31). Sie teilte ihm jedoch am 13. März 2015 mit, dass das Einkommen bereits als durch unselbständige Erwerbstätigkeit erzielt eingeschätzt worden sei, womit eine Beitragspflicht als Selbständigerwerbender entfallen würde (Urk. 16/42). Dessen ungeachtet braucht nicht geprüft zu werden, ob ein Rückkommenstitel gegeben ist (E. 1.3 vorstehend), da die erwähnten Beitragsverfügungen für Selbständigerwerbende nach dem Erlass der Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin für die Jahre 2008 bis 2012 vom 13. Dezember 2013 (Urk. 8/64/1-2, Urk. 8/64/4-6) ergangen sind. Es ist vielmehr eine freie Prüfung möglich.

3.3    

3.3.1    Unstrittig ist, dass der Beigeladene 2 für die Beschwerdeführerin als Manager im Bereich IT in unselbständiger Stellung tätig war und das Software-Produkt „D.___“ bei der Beschwerdeführerin einbrachte, es mithin nicht erst im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit für diese entwickelte (vgl. dazu: Rz. 4111 der Wegleitung über den massgebend Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bundesamtes für Sozialversicherungen, Stand 1. Januar 2016). Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass es sich bei den von der Beschwerdegegnerin aufgerechneten Entschädigungen an den Beigeladenen 2 um Lizenzerlöse für „D.___“ handelt (Urk. 1 S. 10-12, Urk. 2 S. 3). Bei der Qualifikation dieser Entschädigungen ist folgendes zu berücksichtigen: Lizenzgebühren gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als AHV-beitragsfreier Kapitalertrag, wenn der Inhaber einer Erfindung sich durch Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz derart von seinem Recht loslöst, dass er keinen Einfluss mehr auf Auswertung und Weiterentwicklung und auch kein Mitspracherecht mehr besitzt. In der Regel bleibt jedoch das persönliche Moment wirtschaftlicher Tätigkeit im Zusammenhang mit der Erfindung bestehen, zum Beispiel dadurch, dass der Erfinder mit dem Betrieb des Lizenznehmers verbunden und darin durch persönliche Mitarbeit an der Verwertung beteiligt ist. In derartigen Fällen ist grundsätzlich Erwerbseinkommen (aus selbstständiger oder unselbständiger) Erwerbstätigkeit gegeben (BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1967 S. 46 E. 1). Liegt eine berufsmässige Erfindertätigkeit vor, braucht indes nicht geprüft zu werden, ob der Erfinder an der Verwertung der Erfindung persönlich in irgendeiner Form beteiligt ist, denn seine Einkünfte aus Lizenzverträgen gehören zum beitragspflichtigen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1988 S. 290 E. 2c, Urteil des Bundesgerichts H 302/01 vom 8. April 2004 E. 4.2, je mit weiteren Hinweisen). Wenn über den Abschluss des Lizenzvertrags eine persönliche Tätigkeit des Erfinders fortbesteht, ist der Charakter dieser fortgesetzten Tätigkeit für die Beantwortung der Frage entscheidend, ob die Lizenzgebühren zum Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit gehören. Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt etwa dann vor, wenn der Inhaber der Erfindung sie selber auswertet oder wenn er mit dem ausbeutenden Unternehmen weitgehend identisch ist (BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1958 S. 32 E. 5). Anderseits ist namentlich dann Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit gegeben, wenn der Erfinder verpflichtet ist, im Betrieb des Lizenznehmers in abhängiger Stellung an der Auswertung der Erfindung persönlich mitzuarbeiten (BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1967 S. 332 E. 2).

3.3.2    Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Beigeladene 2 für sie effektiv weder die Wartung und den Support noch die Weiterentwicklung von „D.___“ übernommen habe (Urk. 1 S. 11). Damit stellt sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen Aussagen im Einspracheverfahren (Urk. 8/66/6). Des Weiteren kann den Rechnungen an eine ihrer Kundinnen entnommen werden, dass für die Jahre 2008 bis 2011 nicht nur Lizenzgebühren für „D.___“, sondern auch Dienstleistungen für Wartung und Support von „D.___“ in Rechnung gestellt wurden (Urk. 8/72). Sodann verlangte die Beschwerdeführerin am 5. Januar und 28. Juli 2011 Lizenzgebühren für „D.___ V2.0“ (Urk. 8/72/1-2), was auf eine Weiterentwicklung von „D.___“ (Version 2.0) hindeutet. Es muss davon ausgegangen werden, dass diese Arbeiten vom Beigeladenen 2 ausgeführt wurden, schliesslich gehörte eben dies zu seinen vertraglichen Pflichten gemäss Arbeitsvertrag vom 22. August 2005 (Urk. 8/69/1). Für die Entschädigungen von 2008 bis 2011 (Urk. 8/73/1-4, Urk. 16/27/1-4) ist daher von Lohn aus unselbständiger Tätigkeit auszugehen.

    Gleiches kann indes nicht von der Entschädigung für das Jahr 2012 im Betrag von Fr. 12‘180.-- (Urk. 8/73/5, Urk. 16/27/5) gesagt werden. Gemäss Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2011 hatte die Beschwerdeführerin  auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen 2 per 31. Oktober 2011 - weiterhin 30 % der Erlöse aus dem Lizenzverkauf von „D.___“ an den Beigeladenen 2 zu entrichten (Urk. 8/70/1). Dass der Beigeladene 2 im Jahr 2012 auch an der Auswertung von „D.___“ durch die Beschwerdeführerin mitgearbeitet hat, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht dargetan (vgl. Urk. 2 S. 3). Es liegt kein Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vor. Ob es sich bei der Entschädigung für das Jahr 2012 im Betrag von Fr. 12‘180.-- stattdessen um AHVbeitragsfreien Kapitalertrag oder Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beigeladenen 2 handelt, muss im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.

4.    Zusammenfassend betragen die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträge massgebenden Lohnsummen für das Jahr 2008 Fr. 23‘400.-- (Lohn des Beigeladenen 2), für das Jahr 2009 Fr. 25‘740.-- (Lohn des Beigeladenen 2), für das Jahr 2010 total Fr. 43‘814.-- (Lohn des Beigeladenen 2: Fr. 28‘314.-- + Lohn eines weiteren Mitarbeiters: Fr. 15‘500.-- [vgl. Urk. 8/60/1; Letzteres blieb unangefochten]) sowie für das Jahr 2011 Fr. 28‘314.-- (Lohn des Beigeladenen 2). Die Beitragsnachzahlung für das Jahr 2012 ist aufzuheben. Hinzuweisen ist sodann auf die unangefochten gebliebene Gutschriftsverfügung für das Jahr 2010 vom 13. Dezember 2013 (Urk. 8/64/3).

    In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

5.    Die vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem zusätzlichen Aufwand im Zusammenhang mit den vom Gericht beigezogenen Akten und ihrem teilweisen Obsiegen auf Fr. 2‘300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Oktober 2014 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträgen massgebenden Lohnsummen für das Jahr 2010 Fr. 43‘814.-- und für das Jahr 2011 Fr. 28‘314.-- betragen, und die Beitragsnachzahlung für das Jahr 2012 aufgehoben wird. Zur Neuberechnung der hierauf von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge wird die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Im Übrigen (Beitragsjahre 2008 und 2009) wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- OBT AG

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons C.___, Ausgleichskasse

- Y.___

- Z.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher