IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 29. Januar 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch CompTax Treuhand

Y.___

Hertistrasse 26, Postfach, 8304 Wallisellen

gegen

Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband

Sumatrastrasse 15, Postfach 16, 8042 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Mit Beitragsverfügung vom 21. Oktober 2014 setzte die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband die persönlichen Beiträge von X.___ für das Jahr 2010 bei einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 5‘316‘501.-- auf Fr. 505‘267.60 (inklusive Verwaltungskosten) fest (Urk. 3/5). Hierbei stützte sie sich auf die Steuermeldung des Steueramtes des Kantons Zürich vom 19. August 2014 (Urk. 10/5), mit welcher dieses für das Jahr 2010 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 5‘808‘892.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 54‘179‘427.-- gemeldete hatte (Urk. 10/5). Die dagegen von X.___ am 21. November 2014 erhobene Einsprache (Urk. 10/3) wies die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband mit Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2014 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 12. Januar 2015 Beschwerde und beantragte, es sei das beitragspflichtige Einkommen für das Jahr 2010 auf Fr. 4‘922‘626.-- festzusetzen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 19. Januar 2015 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um zur Beschwerde Stellung zu nehmen und um ihre vollständigen Akten einzureichen (Urk. 5). Da die Beschwerdegegnerin innert Frist weder eine Beschwerdeantwort noch ihre Akten dem Gericht zustellte noch die vom Beschwerdeführer eingereichten, mit Verfügung vom 19. Januar 2015 zugesandten Akten, zurückschickte, wurde ihr mit Verfügung vom 3. März 2015 Frist angesetzt, um ihre vollständigen Akten und die mit Verfügung vom 19. Januar 2015 zugestellten Akten (Urk. 3/1-5) dem Gericht einzureichen. Diese Fristansetzung war mit der Androhung verbunden, dass die Beschwerdegegnerin bei Säumnis mit einer Ordnungsbusse bestraft werde (Urk. 7). Mit Eingabe vom 12. März 2015 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie an ihrem Einspracheentscheid festhalte und reichte ihre Akten ein (Urk. 10/1-5). Da die Beschwerdegegnerin die Einlegerakten des Beschwerdeführers (Urk. 3/1-5) nicht zurücksandte, wurde sie mit Verfügung vom 19. März 2015 mit einer Ordnungsbusse von Fr. 200.-- bestraft. Gleichzeitig wurde ihr erneut Frist angesetzt, um die vom Beschwerdeführer aufgelegten Akten einzureichen, mit der Androhung, dass bei Säumnis die Akten unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu ihren Lasten wiederhergestellt würden (Urk. 11). Am 30. März 2015 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass die ihr zugestellten Akten des Beschwerdeführers verloren gegangen seien (Urk. 13). Mit Verfügung vom 2. April 2015 wurde der Beschwerdeführer ersucht, die nicht mehr vorhandenen Akten wiederherzustellen (Urk. 14). Dieser Aufforderung kam er nach (Urk. 17/1-4). Am 15. Mai 2015 reichte die Beschwerdegegnerin die von ihr zuvor als verloren gemeldeten Akten des Beschwerdeführers dem Gericht ein (Urk. 18; Urk. 3/1-5). Mit Verfügung vom 28. September 2015 (Urk. 19) wurden vom Steueramt die Akten des Beschwerdeführers betreffend die Steuerperiode 2010 beigezogen (Urk. 22/1-75). Am 22. Oktober 2015 wurde das Steueramt ersucht, zu dem für das Jahr 2010 gemeldeten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers und zum gemeldeten im Betrieb investierten Eigenkapital Stellung zu nehmen und allenfalls ein Rektifikat einzureichen (Urk. 23). Das Steueramt liess sich am 6. November 2015 vernehmen (Urk. 25/1). Die Stellungnahme des Steueramtes wurde den Parteien mit Verfügung vom 16. November 2015 zur Vernehmlassung zugestellt (Urk. 26). Während sich der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2015 vernehmen liess (Urk. 28), reichte die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Stellungnahme ein.

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Beitragsfestsetzung, die Ausgleichskassen stellten bei den selbständig Erwerbenden für die Beitragsermittlung auf die Meldungen der Steuerverwaltungen ab. Hinsichtlich der Beiträge für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), für die Invalidenversicherung (IV) und für den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EO), für welche steuerrechtlich ein Abzug vorgenommen werden könne, nehme die Ausgleichskasse eine Aufrechnung vor. Ab dem 1. Januar 2012 werde gemäss Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG) das gemeldete Einkommen neu nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufgerechnet. Nicht mehr massgebend seien somit die im jeweiligen Beitragsjahr verbuchten, in Rechnung gestellten oder effektiv geleisteten Beiträge. Gemäss Übergangsbestimmung gelte Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung, somit ab 1. Januar 2012, von der Steuerbehörden gemeldet würden (Urk. 2).

1.2    Der Beschwerdeführer liess zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vorbringen, die Übergangsbestimmung von Art. 9 Abs. 4 AHVG verstosse gegen die Verfassung und sei von den Gerichten entsprechend zu korrigieren. Die Übergangsbestimmung sei zudem nicht vollständig. Nicht geregelt werde, wie die Auflösung der per 31. Dezember 2011 bestehenden Rückstellungen für persönliche Beiträge für die Vorjahre behandelt werde. Seien Rückstellungen zu hoch gebildet worden und müssten in der Folge aufgelöst werden, dürfe diese Auflösung nicht nochmals dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen unterstellt werden, da unter bisherigem Recht die verbuchten Beiträge und somit die Bildung der Rückstellungen für die persönlichen Beiträge bereits berücksichtigt worden seien.

    Bürger müssten sich darauf verlassen können, dass Sachverhalte unter dem damals geltenden Recht geprüft und beurteilt werden. Es sei eine unerlaubte Ungleichbehandlung, wenn Pflichtige je nach Veranlagungszeitpunkt unterschiedlich behandelt würden, obwohl die Steuerklärung rechtzeitig eingereicht und unverändert akzeptiert worden sei. Für eine zulässige Rückwirkung müssten triftige Gründe vorliegen. Die neue Regelung, wonach die persönlichen AHV-Beiträge auf Basis des Einkommens hochzurechnen sind, sei auf den Umstand zurückzuführen, dass die Steuerbehörde der AHV-Kasse die notwendigen Informationen nicht zugestellt habe oder die AHV-Kasse diese nicht bei der Steuerbehörde oder dem Pflichtigen eingefordert habe. Diesen Mangel bei der Zusammenarbeit als triftigen Grund zu bezeichnen, sei nicht haltbar. Die AHV-Kasse komme in gewissen Fällen sowieso nicht umhin, bei Pflichtigen weitere Abklärungen zu treffen. Einkäufe in die Pensionskasse, Taggelder etc. müssten bei der Berechnung der persönlichen Beiträge berücksichtigt werden und seien aus der Meldung der Bundessteuerbehörde nicht immer ersichtlich. Es seien daher zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die verbuchten persönlichen Beiträge aufzurechnen.

    Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin von einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 5‘808‘892.-- ausginge, veranlagt worden seien Fr. 5‘670‘720.-- (Urk. 1).

2.

2.1    Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die IV, IVG; Art. 26 und 27 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft, EOG). Art. 9 Abs. 2 AHVG umschreibt die Abzüge, die vom rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. Lit. f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen wird. Dieser wird vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festgesetzt (in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung).

2.2    Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Gemäss der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über die AHV (AHVV) verlangten die Ausgleichskassen für die ihnen angeschlossenen selbständig Erwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft waren von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen.

Der Zweck der Beitragsaufrechnung bestand darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird (BGE 111 V 289).

2.3    Aufgrund der Änderung vom 17. Juni 2011 des AHVG (Verbesserung der Durchführung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher nunmehr auf Gesetzesstufe regelt, dass die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufzurechnen.

Mit dieser Änderung wurde auch der zweite Satz von Art. 27 Abs. 1 AHVV („In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung sind von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen“) ersatzlos gestrichen.

Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG (Verbesserung der Durchführung des AHVG; BBl 2011 543) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer administrativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt bewusst in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Abzug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundesrechtsanpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen (BGE 139 V 537 E. 5.4).

3.

3.1    Die zeitliche Anwendbarkeit des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG wurde mit der Übergangsbestimmung "Aufrechnung steuerrechtlich zulässiger Abzüge" geregelt. Gemäss dieser Bestimmung gilt der neue Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.

3.2    Die Steuermeldung betreffend das Beitragsjahr 2010 datiert vom 19. August 2014 (Urk. 10/5). Die Meldung erfolgte somit nach Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 AHVG in der heute gültigen Fassung.

3.3    Nach Art. 190 der Bundesverfassung sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 49 E. 3.1). Es steht daher dem hiesigen Gericht nicht offen, die Übergangsbestimmung zur Anwendung des revidierten Art. 9 Abs. 4 AHVG auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Da die Meldung der Steuerbehörden erst nach dem Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 AHVG am 1. Januar 2012 erfolgte, hat die Aufrechnung der Beiträge für die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens des Jahres 2010 gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung zu geschehen. Dem entsprechend wandte auch das Bundesgericht in einem am 13. Dezember 2013 ergangenen Urteil Art. 9 Abs. 4 AHVG bei einem analogen Sachverhalt (Beitragsjahre 2008 und 2009, Steuermeldung nach dem 1. Januar 2012) ohne Weiteres an (BGE 139 V 537). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2010 Rückstellungen für Beiträge auflöste, was in Anwendung von Art. 9 Abs. 4 AHVG zu einer doppelten Verabgabung führen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_215/2014 vom 3. September 2014), die eindeutig und klarerweise ausgeschieden werden könnte und über das Ausmass der dem Systemwechsel immanenten Ungenauigkeit zwischen effektiv abgezogenen und aufgerechneten Sozialversicherungsbeiträgen hinausgehen würde. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine Aufrechnung gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG vorgenommen und nicht auf die verbuchten persönlichen AHV-Beiträge abgestellt hat.

4.    Das Steueramt meldete der Beschwerdegegnerin mit Steuermeldung vom 19. August 2014 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 5‘808‘892.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital in Höhe von Fr. 54‘179‘427.-- (Urk. 10/5). Wie aus der Stellungnahme des Steueramtes vom 6. November 2015 hervorgeht, war diese Steuermeldung falsch. Es sei irrtümlicherweise das in der Steuerausscheidung dem Kanton Bern zugewiesene Kapital in Höhe von Fr. 138‘172.-- dem Einkommen zugeschlagen worden. Entsprechend betrage das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit korrekt Fr. 5‘670‘720.--. Beim gemeldeten im Betrieb investierten eigenen Kapital sei dieser Betrag in Höhe von Fr. 138‘172.-- fälschlicherweise nicht angerechnet worden. Zudem sei keine korrekte Umrechnung auf interkantonale Repartitionswerte vorgenommen worden (Urk. 25/1).

    Da sich nach dem Gesagten die Steuermeldung vom 19. August 2014 als falsch erweist, ist entsprechend auch die von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 bzw. Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2014 vorgenommene Beitragsfestsetzung fehlerhaft. Der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2014 ist daher aufzuheben. Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln (Art. 23 Abs. 1 AHVV) und ihre Angaben sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Offensichtliche Irrtümer in der Steuertaxation dürfen zwar vom Sozialversicherungsgericht korrigiert werden (vgl. BGE 110 V 83 E. 4 und 370 f., 106 V 129 E. 1, 102 V 27 E. 3a; AHI 1997 S. 25 E. 2b mit Hinweis). Die Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte auf den als Geschäftsvermögen qualifizierten Vermögenswerten sowie der darauf lastenden effektiven Schulden entsprechend der kantonalen Veranlagung übersteigt indes die Korrektur offensichtlicher Irrtümer. Aus diesem Grund ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese beim Steueramt eine korrigierte Steuermeldung einholt, welche insbesondere auch korrekte Repartitionswerte beinhaltet (vgl. Art. 23 Abs. 1 AHVV). Hernach hat die Beschwerdegegnerin die Beiträge für das Jahr 2010 neu festzusetzen, wobei sie zu berücksichtigen hat, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 11. August 2015 (BGE 141 V 433) entschieden hat, dass der Abzug für den Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG vor der Aufrechnung der AHV-Beiträge zu erfolgen hat.

5.

5.1    Das Beschwerdeverfahren vor dem zürcherischen Sozialversicherungsgericht ist in beitragsrechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich kostenlos. Einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch Kosten auferlegt werden (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, § 33 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Da die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde eingereichten Beilagen (Urk. 3/1-5) dem Gericht – zunächst – trotz mehrmaliger Aufforderung (Urk. 5, Urk. 7 und Urk. 11) nicht zurücksandte, mussten diese wiederhergestellt werden. Die hierdurch entstandenen Kosten, welche ermessensweise auf Fr. 100.-- festzusetzen sind, sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2    Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2). Bei der Festsetzung der Entschädigung gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung der Akten zusätzliche Kosten entstanden sind, welche von der Beschwerdegegnerin zu ersetzen sind. In Anbetracht, dass der Beschwerdeführer bereits im Beschwerdeverfahren AB.2014.00049 betreffend die Beitragsjahre 2007 und 2008 eine im Wesentlichen gleich lautende Beschwerde erhob und er im vorliegenden Verfahren mit seinem Hauptvorbringen unterliegt (vgl. Wilhelm in: Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], GSVGer, 2. Auflage, N 10 zu § 34 mit Hinweis auf die Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 497/97 vom 28. März 1998 und K 20/93 vom 27. September 1995), ist die Entschädigung auf Fr. 600.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband vom 11. Dezember 2014 aufgehoben und diese verpflichtet wird, eine rektifizierte Steuermeldung einzuholen und hernach die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für das Jahr 2010 im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen.

2.    Der Beschwerdegegnerin werden Gerichtskosten von Fr. 100.-- auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CompTax Treuhand

- Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband unter Beilage der Doppel von Urk. 28 und Urk. 29/1-2

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler