AB.2016.00052

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Muraro

Urteil vom 23. Mai 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Michael Barrot

Bratschi Wiederkehr & Buob AG

Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Mit Beitragsverfügung vom 7. Dezember 2015 setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die persönlichen Beiträge (inkl. Verwaltungskosten) von X.___ aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Beitragsjahr 2011 aufgrund eines Einkommens von Fr. 159‘796.-- und eines im Betrieb investierten Eigenkapitals von Fr. 3‘233‘000.--, abzüglich eines Zinses (2 %) auf dem investierten Eigenkapital von Fr. 64‘660.-- und abzüglich eines Freibetrages für AHV-Altersrentner von Fr. 16‘800.--, auf Fr. 8‘661.60 (inkl. Verwaltungskosten) fest (Urk. 7/82). Hierbei stützte sich die Ausgleichskasse auf die Steuermeldung des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 30. April 2014 (Urk. 7/62) sowie die daraufhin erfolgten Abklärungen (Urk. 7/63 ff.). Gegen die Beitragsverfügung vom 7. Dezember 2015 erhob der Beitragspflichtige mit Eingabe vom 22. Januar 2016 Einsprache (Urk. 7/86), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 25. Juli 2016 abwies (Urk. 2 [= Urk. 7/101]).

2.    Dagegen erhob der Beitragspflichtige am 5. September 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Y.___ kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erziele (Urk. 1 S. 4). Mit Beschwerdeantwort vom 29. September 2016 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. September 2016 angezeigt wurde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum anwendbaren Recht Stellung zu nehmen (Urk. 11). Dem Beschwerdeführer wurde sodann Frist angesetzt, um Unterlagen zur Qualifikation seiner Einkünfte der Y.___ in Deutschland einzureichen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 5. Februar 2018 auf eine Stellungnahme (Urk. 13). Der Beschwerdeführer reichte nach erstreckter Frist eine Stellungnahme vom 27. Februar 2018 (Urk. 16) sowie diverse Unterlagen (Urk. 17/1-4) zu den Akten, woraufhin die Beschwerdegegnerin am 3. April 2018 wiederum auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 19).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

2.    

2.1    Der Beschwerdeführer mit Jahrgang 1934 reiste im Januar 1998 (nach einem Aufenthalt in Spanien von Januar bis Dezember 1997) wieder zurück in die Schweiz ein und meldete sich mit Formular vom 30. September 1998 zum Bezug einer Altersrente an (Urk. 7/21). Im Jahr 1999 erreichte er das ordentliche AHV-Alter (vgl. auch die Anmeldung für eine Altersrente durch den Treuhänder des Beschwerdeführers vom 28. August 1997 [Urk. 7/30]), weshalb ihm mit Wirkung ab 1. März 1999 eine ordentliche einfache Altersrente ausgerichtet wurde (Verfügung vom 7. April 1999 [Urk. 7/2]). In der Folge erhielt die Beschwerdegegnerin erstmals betreffend das Beitragsjahr 2011 eine Meldung des Kantonalen Steueramtes, wonach der Beschwerdeführer eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe: In der Meldung vom 30. April 2014 wurden ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 159‘796.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 3‘232‘116.-- angegeben (Urk. 7/62).

2.2    Auf entsprechende Aufforderungen der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/63 f. und Urk. 7/68) hin schilderte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 17. April 2015 (Urk. 7/70; vgl. auch die Beschwerdeschrift [Urk. 1]) im Wesentlichen den folgenden Sachverhalt: Er und sein langjähriger Geschäftspartner, Z.___, hätten in Ostberlin nach dem Mauerfall aus der Schweiz importierte Gebrauchtwagen vertrieben. Als Verkaufsfläche habe ihnen ein Parkplatz gedient, welchen sie zwecks Ausstellung der Autos angemietet hätten. Nach ihrem Rückzug aus dem Occasionshandel hätten sie nach einer geeigneten Anlagemöglichkeit für ihr im Autohandel verdientes Vermögen gesucht, weshalb sie im Jahr 1992 den bis anhin gemieteten Parkplatz gekauft hätten, um regelmässige Mieterträge zu erzielen. Zu Beginn habe sich das Grundstück im hälftigen Miteigentum befunden. Im Jahr 2002, konkret am 18. November 2002 (vgl. Urk. 7/71), hätten sie das Grundstück aus Haftungsgründen in die Y.___ eingebracht, an welcher sie zu je 50 % als beschränkt haftende Kommanditisten beteiligt (gewesen) seien (Urk. 7/70/1). Diese Gesellschaft diene dem Zweck der privaten Vermögensverwaltung (Urk. 7/70/5).

Die unbeschränkt haftende Komplementärin ohne Vermögenseinlage an der Y.___ sei die A.___, an welcher der Beschwerdeführer und Z.___ ebenfalls zu jeweils 50 % beteiligt seien (Urk. 7/70/1). Die Absicherung aus Haftungsgründen sei aufgrund der geschäftlichen Tätigkeit der aktuellen Mieter erfolgt; bei diesen handle es sich zur Hälfte um die B.___ zwecks Betreibung einer Tankstelle und zur Hälfte um die C.___ zum Betrieb eines Drive-In Centers. Das Mietverhältnis bestehe bis heute unverändert. Das Grundstück befinde sich somit seit mittlerweile 23 Jahren im Eigentum der Gesellschaft (Urk. 7/70/2). Der Beschwerdeführer sei seit mittlerweile 16 Jahren pensioniert, zuvor sei er Arbeitnehmer und Unternehmer in der Automobilbranche gewesen (Urk. 7/70/3). Der Beschwerdeführer und sein Partner hätten sich darauf beschränkt, die Liegenschaft zu verwalten, um daraus ein regelmässiges Einkommen zu erzielen (Urk. 7/70/4). Der Beschwerdeführer habe das Grundstück in seiner Steuererklärung während der gesamten Haltedauer von 23 Jahren dem Privatvermögen zugeordnet, was die Steuerbehörde stets geschützt habe (Urk. 7/70/5). Zur Untermauerung seiner Sachverhaltsschilderung reichte der Beschwerdeführer diverse Unterlagen ein.

3.

3.1    Die Parteien sind sich uneins, ob die Beteiligung des Beschwerdeführers an der (deutschen) Y.___ nach schweizerischem Recht als Erwerbstätigkeit oder als blosse (private) Vermögensverwaltung zu qualifizieren ist (Beitragsstatut). Fraglich ist aber bereits, ob überhaupt schweizerisches Recht auf den Sachverhalt anwendbar ist.

3.2    Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor und es geht um Beiträge des Jahres 2011, weshalb – auf der Grundlage von Art. 8 und 15 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 3 Abschnitt A Ziff. 3 und 4 des Anhangs II zum FZA – die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO Nr. 574/72) zur Anwendung gelangen. Die Art. 13 bis 17a VO Nr. 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften, während die Art. 10b bis 14 VO Nr. 574/72 lediglich Vorschriften zur Durchführung der Kollisionsnormen enthalten. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Ziff. 1 VO Nr. 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen (vgl. BGE 139 V 297 E. 2.1).

3.3    In persönlicher Hinsicht sind das FZA und die VO 1408/71 anwendbar, da der Beschwerdeführer schweizerischer Staatsangehöriger (vgl. Urk. 7/17/1) und damit Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates ist, für welchen die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der VO 1408/71 galten. Ebenfalls gegeben ist die sachliche Anwendbarkeit, da sich der Geltungsbereich der VO 1408/71 unter anderem auf Leistungen bei Invalidität, Alter und Tod bezieht (Art. 4 Abs. 1 lit. a der VO 1408/71) und die vorliegend fragliche Beitragspflicht die soziale Sicherheit betrifft.

3.4    Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz nicht erwerbstätig (AHV-Rentner). Seine einzigen Einkünfte sind die Einkünfte aus der Beteiligung an der deutschen GmbH & Co. KG – abgesehen von der AHV-Rente und einem (negativen) Liegenschaftenertrag (vgl. Urk. 7/76), welcher nicht als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurde.

Ob eine Person arbeitnehmend oder selbstständigerwerbend im Sinne von Art. 13 ff. der VO 1408/71 ist, wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Tätigkeit ausgeübt wird. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln (BGE 139 V 297 Regeste bzw. E. 2.3.1). Demzufolge ist grundsätzlich nach deutschem Recht zu entscheiden, ob die Stellung des Beschwerdeführers als Kommanditist bei einer deutschen GmbH & Co. KG als (selb- oder unselbständige) Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. BGE 139 V 297 E. 2.3.2). Gilt die Stellung als Kommanditist nach deutschem Recht als selbständige Erwerbstätigkeit, ist Art. 13 Abs. 2 lit. b der VO 1408/71 anwendbar, welcher besagt, dass eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats eine selbständige Tätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Staates unterliegt, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Gilt die Stellung als Kommanditist nach deutschem Recht als unselbständige Tätigkeit, ist Art. 13 Abs. 2 lit. a der VO 1408/71 anwendbar, was zum gleichen Ergebnis führt. In diesen Fällen wäre schweizerisches Recht nicht anwendbar.

Liegt indessen nach deutschem Recht gar keine Erwerbstätigkeit vor, so liegt kein kollisionsrechtlicher Tatbestand vor und die Bestimmungen der VO 1408/71 sind nicht einschlägig. Für diesen Fall untersteht der Beschwerdeführer aufgrund seines Wohnsitzes in der Schweiz einzig der schweizerischen Rechtsordnung.

3.5    Zur Prüfung, ob schweizerisches Recht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist oder nicht, wurde den Parteien mit Verfügung vom 16. Januar 2018 Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 11).

Der Beschwerdeführer brachte in der Stellungnahme vom 27. Februar 2018 vor (Urk. 16), gemäss dem Memorandum D.___ vom 13. Februar 2018 (Urk. 17/1) handle es sich bei seinen Einnahmen als Kommanditist der deutschen GmbH & Co. KG höchstwahrscheinlich um Einkommen aus selbständiger Tätigkeit. Gemäss einem Entscheid des deutschen Bundessozialgerichts (Urteil vom 22. April 1986 – 12 RK 53/84; vgl. Urk. 17/4) gälten Einkünfte aus Gewerbebetrieb einer Gesellschaft, bei welcher der Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sei, als Arbeitseinkommen. Diese steuerrechtliche Qualifikation gelte aber nur, wenn der Steuerpflichtige die Möglichkeit zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative und der Tragung eines nennenswerten Unternehmerrisikos habe. Gemäss dem Memorandum der D.___ seien diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt, weshalb es sich bei den Einkünften des Beschwerdeführers um Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit handle.

3.6    

3.6.1    Das deutsche Bundessozialgericht hielt im besagten Urteil (E. 3.7; Urk. 17/4) fest, nach § 15 Satz 1 des Sozialgesetzbuches (SGB) IV sei Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit. Die Vorschrift knüpfe damit an das Einkommensteuerrecht an, auch wenn sie den Begriff des Arbeitseinkommens eigenständig und teilweise abweichend von den steuerrechtlichen Regelungen definiere (vgl. Satz 2 des § 15 SGB IV). Ungeachtet dieser Besonderheiten bleibe das Steuerrecht das massgebende Bezugssystem für den Begriff des Arbeitseinkommens im Sinne des § 15 SGB IV. Demgemäss habe das Bundessozialgericht (BSG) schon wiederholt entschieden, dass der Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 15 Satz 1 SGB IV nicht nur denjenigen aus einer selbständigen Arbeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 und des § 18 Abs. 1 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) umfasse, sondern dass er neben den Einkünften aus selbständiger Arbeit auch die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 13 EStG) und aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 EStG) einschliesse, da für diese ebenfalls (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG) der steuerrechtliche Gewinnbegriff gelte. Von einer weitgehenden Anknüpfung des § 15 SGB IV an das Steuerrecht sei auch der erkennende Senat bisher ausgegangen. Für sie sprächen nicht zuletzt Gründe der Verwaltungsvereinfachung. Dabei sei allerdings zu beachten, dass eine Bindung an Entscheidungen der Finanzbehörden und der Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit nicht bestehe. Gehörten sonach auch Einkünfte (Gewinn) aus Gewerbebetrieb zum Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 SGB IV, so gelte dies grundsätzlich auch für Gewinnanteile eines Kommanditisten. Denn gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG seien Einkünfte aus Gewerbebetrieb u.a. Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG), einer Kommanditgesellschaft (KG) und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen sei; dabei beziehe sich der Nebensatz ("bei der ...") auch auf Gesellschafter einer OHG und einer KG. Zu prüfen sei deshalb auch bei ihnen, ob sie als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen seien. Dies sei in der Regel auch für die Gesellschafter einer KG zu bejahen, da eine KG, wie die OHG, keine juristische Person sei, sondern eine auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma gerichtete Personenvereinigung (Gesamthandsgemeinschaft), bei der alle Gesellschafter – auch die Kommanditisten – Träger des Gesellschaftsvermögens und der damit verbundenen Rechte und Pflichten seien.

Weiter hielt das BSG fest, Voraussetzung dafür, dass auch ein Kommanditist als Mitunternehmer der KG anzusehen sei, sei allerdings, dass auch bei ihm die Hauptmerkmale für eine Unternehmerstellung vorlägen, nämlich die Möglichkeit zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative und die Tragung eines nennenswerten Unternehmerrisikos. Fehle eines dieser Merkmale, dann werde der Kommanditist im Einkommensteuerrecht nicht als Mitunternehmer, sondern nur als Darlehensgeber betrachtet. Auch der Bundesfinanzhof (BFH) verneine die Mitunternehmereigenschaft eines Kommanditisten, wenn seine Stellung "nach dem Gesellschaftsvertrag und der tatsächlichen Handhabung wesentlich hinter dem zurückbleibt, was handelsrechtlich das Bild des Kommanditisten bestimmt" oder – nach neuerer Formulierung – er nicht "wenigstens annähernd die Rechte erlangt hat, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen". Seine Kommanditeinlage könne sich dann steuerrechtlich als eine reine Kapitalbeteiligung darstellen, die zu Einkünften aus Kapitalvermögen führe. Die Stellung des Kommanditisten entspreche in einem solchen Falle derjenigen eines stillen Gesellschafters nach § 230 des Handelsgesetzbuches (HGB), dessen Einnahmen aus Beteiligung an einem Handelsgeschäft gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehörten, es sei denn, dass er (ausnahmsweise) als Mitunternehmer anzusehen sei. Wie der Vergleich des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG und des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG zeige, stelle das Steuerrecht bei der Zuordnung der Einkünfte aus Gesellschafterbeteiligungen darauf ab, ob der Gesellschafter unternehmerisch mitwirke oder ob er sich seiner Mitwirkungsrechte und -pflichten begeben und auf eine blosse Geldhingabe beschränkt habe. Dabei gehe das Steuerrecht bei Gesellschaftern einer OHG oder KG entsprechend der handelsrechtlichen Gestaltung dieser Gesellschaften (als auf den Betrieb eines Handelsgeschäfts gerichteter Personengesellschaften) im Zweifel von der Unternehmereigenschaft aller Gesellschafter aus und ordne deshalb ihre Einnahmen aus der Beteiligung regelmäßig den Einkünften aus Gewerbebetrieb zu, schliesse indessen bei atypischen Gestaltungen die Annahme des Gegenteils, nämlich einer blossen Kapitalbeteiligung, nicht aus. Beim stillen Gesellschafter dagegen, der an dem Handelsgewerbe eines anderen nicht persönlich, sondern nur durch Hingabe einer in das Eigentum des Inhabers des Handelsgeschäfts übergehenden Vermögenseinlage beteiligt sei (§ 230 Abs. 1 HGB), ordne der Steuergesetzgeber umgekehrt die Einnahmen aus der Einlage grundsätzlich den Einkünften aus Kapitalvermögen zu, halte andererseits aber auch die Möglichkeit einer unternehmerischen Beteiligung für denkbar.

Schliesslich hielt das BSG fest, an diese steuerrechtlichen Regelungen könne auch die Abgrenzung des Arbeitseinkommens nach § 15 SGB IV ("Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit") anknüpfen. Seien nämlich im Steuerrecht Einkünfte aus Gesellschaftereinlagen dann den Einkünften aus Gewerbebetrieb zuzuordnen, wenn der Gesellschafter (Mit-)Unternehmer sei, so hänge die steuerrechtliche Zuordnung der Einkünfte von einem Merkmal (Unternehmereigenschaft des Gesellschafters) ab, das auch im Sozialversicherungsrecht einen selbständig Erwerbstätigen kennzeichne. Für die Gewinnbeteiligung eines Kommanditisten bedeute dies: Stehe seiner Einlage nach dem Gesellschaftsvertrag und der tatsächlichen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses ein nennenswertes Unternehmerrisiko gegenüber und entfalte er auch eine gewisse, den handelsrechtlich vorgesehenen Mitwirkungsrechten im wesentlichen entsprechende Unternehmerinitiative, dann sei die Gewinnbeteiligung als Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 Satz 1 SGB IV anzusehen. Dabei könne – unter Beachtung des § 15 Satz 2 SGB IV – in der Regel auf die finanzamtlichen Feststellungen im Einkommensteuerbescheid zurückgegriffen werden. Allerdings dürfe nicht ausser acht bleiben, dass sich eine unrichtige steuerrechtliche Behandlung eines Kommanditisten – nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG statt nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG oder umgekehrt – für diesen steuerlich nicht nachteilig auswirken müsse, weil die Anwendung der einen oder der anderen Vorschrift an seiner Einkommensteuerpflicht dem Grunde nach nichts ändere. Habe er den Einkommensteuerbescheid in einem solchen Fall (falsche Einordnung der Einkünfte) hingenommen, dann dürfe ihm das im Sozialversicherungsrecht nicht zum Nachteil gereichen. Das gelte besonders für den Fall, dass seine Einkünfte unrichtig als die eines (Mit-)Unternehmers der KG angesehen worden seien. Mache er deshalb bei der Beitragsfestsetzung schlüssige Einwendungen gegen die Annahme seiner Unternehmerstellung geltend, dann müsse dies ohne Bindung an den Einkommensteuerbescheid vom Versicherungsträger und vom Gericht nachgeprüft werden.

3.6.2    Zur Konkretisierung der beiden Hauptmerkmale für eine Unternehmerstellung (Möglichkeit zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative und Tragung eines nennenswerten Unternehmerrisikos; vgl. E. 3.7.1) ist der Entscheid des deutschen Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. Juli 2017 – IV R 41/14 (BStBl 2017 II S. 1133) heranzuziehen. Der BFH hielt – unter Bezugnahme auf weitere Entscheide (siehe im Entscheid selbst) – fest, Mitunternehmer sei derjenige Gesellschafter, der kumulativ Mitunternehmerinitiative entfalten könne und Mitunternehmerrisiko trage. Mitunternehmerinitiative bedeute dabei vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen, wie sie z.B. Gesellschaftern oder diesen vergleichbaren Personen als Geschäftsführern, Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten oblägen. Ausreichend sei indes schon die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert seien, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustünden oder die den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprächen. Mitunternehmerrisiko trage, wer gesellschaftsrechtlich oder diesem Status wirtschaftlich vergleichbar am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens teilnehme. Dieses Risiko werde regelmäßig durch Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt. Die angesprochenen Merkmale könnten im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein und ein geringeres mitunternehmerisches Risiko könne durch eine besonders starke Ausprägung des Initiativrechts ausgeglichen werden und umgekehrt. Beide Merkmale müssten jedoch vorliegen. Ob dies der Fall sei, sei unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen.

3.7    

3.7.1    Der Beschwerdeführer legte die Bescheide des Finanzamts Neukölln, 12059 Berlin, für die Jahre 2014, 2015 und 2016 betreffend die Einkommenssteuer und den Solidaritätszuschlag sowie die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommenssteuer zu den Akten (Urk. 17/3). Diesen Unterlagen kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in Deutschland als natürliche Person (im Betreff wird der Beschwerdeführer genannt) eine Einkommenssteuer auf Einkünften aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen zu entrichten hat. Den Bescheiden lässt sich zwar nicht entnehmen, ob die Einkommenssteuer die Einkünfte aus der Y.___ betreffen. Weitere Beteiligungen des Beschwerdeführers in Berlin sind jedoch nicht bekannt, mit Ausnahme der Beteiligung an der A.___, der Komplementärin der Y.___. Eine (persönliche) Besteuerung der Gesellschafter der Komplementär-GmbH fällt allerdings nur dann in Betracht, wenn die Komplementär-GmbH (und nicht die KG) Gewinne erwirtschaftet und diese an ihre Gesellschafter ausschüttet (vgl. das Merkblatt der Industrie- und Handelskammer Bonn/Rhein-Sieg über die GmbH & Co. KG Ziff. 9.3). Dies ist vorliegend gemäss Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 (Urk. 17/2) nicht der Fall. Dessen § 3 Ziff. 1 besagt, dass die Komplementärin nicht am Kapital der Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG beteiligt ist. Die Komplementärin ist zur Geschäftsführung und Vertretung der Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG berechtigt und verpflichtet (§ 7). Sie erhält ihre Auslagen erstattet, die direkt oder indirekt durch die Geschäftsführung für die Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG veranlasst sind, sowie eine Vergütung von 5 % pro Jahr auf ihrem Stammkapital für die Übernahme der unbeschränkten Haftung (§ 11 Ziff. 1 und Ziff. 2). Der verbleibende Jahresgewinn wird auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitaleinlage verteilt (§ 11 Ziff. 3). Eine Ausschüttung des Gewinns erfolgt somit einzig durch die Y.___ an ihre Gesellschafter. Dieser Gewinnanteil wird ihnen persönlich zugerechnet (Transparenzprinzip) und unterliegt ihrem persönlichen Einkommenssteuersatz. Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers aus seiner Beteiligung als Kommanditist an der Y.___ steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG erfasst wurden. Unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist, ob eine pauschalierte Anrechnung einer allfälligen Gewerbesteuer der Komplementär-GmbH erfolgt oder nicht (vgl. das Merkblatt der Industrie- und Handelskammer Bonn/Rhein-Sieg über die GmbH & Co. KG Ziff. 9.2 und Ziff. 9.4).

Die steuerrechtliche Einordnung der Gewinnanteile des Beschwerdeführers als Kommanditist an der Y.___ als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG für die Jahre 2014-2016 stellt zwar noch keinen Beweis dafür dar, dass diese Gewinnanteile auch als Arbeitseinkommen nach deutschem Sozialrecht zu qualifizieren sind – es besteht keine Bindungswirkung (vgl. E. 3.6.1) –, doch kann die steuerrechtliche Qualifikation immerhin als Hinweis gewertet werden.

3.7.2    Der Beschwerdeführer räumte ein, in seiner Stellung als Kommanditist der Y.___ weder vertraglich noch gesetzlich zur Ausübung einer Tätigkeit für die Gesellschaft verpflichtet zu sein (Urk. 16 S. 2). Als Gesellschafter der Komplementärin (Urk. 1 S. 7 f.), welche mit der Geschäftsführung der Y.___ betraut ist (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 7; Urk. 17/2), nimmt er aber massgeblich – nebst seinem Geschäftspartner – an den unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft teil. Nach Entnahme der Auslagen und der Vergütung für die Komplementärin teilt sich der Beschwerdeführer sodann den verbleibenden Jahresgewinn der Y.___ mit seinem Geschäftspartner (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 11; Urk. 17/2). Sie dürfen nach Bildung einer Gewinnrücklage in der Gesellschaft auch die verbleibenden Gewinnanteile entnehmen, wenn die Liquidität der Gesellschaft eine Entnahme zulässt, und Entnahmen in Höhe ihrer persönlichen Steuern tätigen, die auf ihren jeweiligen Gewinnanteil entfallen (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 12; Urk. 17/2). Im Umfang der in die Gesellschaft einge- brachten EUR 50'000.-- besteht für den Beschwerdeführer ausserdem ein persönliches Verlustrisiko. Damit sind die beiden Hauptmerkmale für eine Unternehmerstellung erfüllt, weshalb die Gewinnbeteiligung des Beschwerdeführers als Kommanditist an der Y.___ als Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 Satz 1 SGB IV anzusehen ist.

Zu diesem Ergebnis würde – entgegen der ursprünglichen Position des Beschwerdeführers – auch eine Betrachtung nach schweizerischem Recht führen. Bei der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft gilt die Vermutung, sie sei ein auf Erwerb gerichtetes Unternehmen. Diese Vermutung könnte im vorliegenden Fall nicht umgestossen werden. Im Gesellschaftsvertrag der Y.___ vom 18. November 2002 wurde unter § 2 festgehalten (Urk. 17/2), Gegenstand des Unternehmens sei die Vermietung, Verpachtung und Verwaltung von Grundstücken, der Erwerb von Grundeigentum oder Erbbaurechten zu Zwecken der Vermietung, Verpachtung, Verwaltung oder Bebauung sowie alle hiermit im Zusammenhang stehenden Geschäfte (Ziff. 1). Zur Erreichung des Unternehmenszweckes könne die Gesellschaft bestehende Unternehmen erwerben oder sich an solchen beteiligen, deren Vertretung übernehmen und Zweigniederlassungen errichten sowie jede Tätigkeit aufnehmen, die geeignet sei, den Gegenstand des Unternehmens zu fördern (Ziff. 2). Die Formulierung des Gegenstands der Gesellschaft deutet nicht darauf hin, dass sie zum Zwecke der bloss privaten Vermögensverwaltung gegründet worden ist. Vielmehr wird eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit umschrieben. Anhaltspunkte, welche das Gegenteil belegen würden, liegen nicht vor.

3.8    Anzufügen bleibt, dass die Gewinne in Deutschland ausgeschüttet werden. Das persönliche Haftungsrisiko des Beschwerdeführers trifft ihn am Sitz der Gesellschaft, zum Beispiel im Falle des Konkurses. Die Versammlungen finden ebenfalls am Sitz der Gesellschaft statt, wenn sich die Gesellschafter nicht mehrheitlich auf einen anderen Ort verständigen (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 8 Ziff. 3; Urk. 17/2).

3.9    Gemäss dem Beschäftigungslandsprinzip beziehungsweise dem Erwerbsortsprinzip ist im vorliegenden kollisionsrechtlichen Sachverhalt die lex loci laboris anwendbar. Damit untersteht der Beschwerdeführer dem Sozialversicherungsrecht jenes Staates, auf dessen Territorium er seine Erwerbstätigkeit ausübt. Diese Anknüpfung gilt unabhängig von seinem Wohnort. Damit ist kein schweizerisches Recht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar bzw. die entsprechenden Erwerbseinkommen 2011 unterliegen nicht dem schweizerischen Beitragsstatut.

4.    In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer betreffend das Beitragsjahr 2011 keine Beiträge als Selbständigerwerbender zu entrichten hat.

5.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist ermessensweise, unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes, ohne Rücksicht auf den Streitwert, nach der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses zu bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) und auf Fr. 2'900.-- (Fr. 2'150.-- inkl. Barauslagen und MWSt von 8 % bis 31. Dezember 2017 sowie Fr. 750.-- inkl. Barauslagen und MWSt von 7.7 % ab 1. Januar 2018) festzusetzen.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 25. Juli 2016 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer betreffend das Beitragsjahr 2011 keine Beiträge als Selbständigerwerbender zu entrichten hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Michael Barrot, unter Beilage des Doppels von Urk. 19 (Verzicht der Beschwerdegegnerin auf Stellungnahme vom 3. April 2018)

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

Arnold GramignaMuraro