in Sachen

X.___, geb. 2012

Beschwerdeführerin

gesetzlich vertreten durch die Mutter Y.___

diese vertreten durch Stadt Zürich Soziale Dienste

lic. iur. Z.___, Sozialversicherungsrecht, Team Recht

Hönggerstrasse 24, 8037 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Schweizerische Ausgleichskasse SAK

Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genève 2

Beigeladene

Sachverhalt:

1.    Auf Gesuch des 1975 geborenen A.___, Staatsangehöriger von B.___, hin vergütete ihm die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend SAK) mit Verfügung vom 14. Februar 2012 die in den Jahren 2003 bis 2011 entrichteten AHV-Beiträge von Fr. 13‘237.70 zurück (Urk. 3/4-5). Am 22. April 2012 verstarb A.___ in seinem Heimatland (vgl. Urk. 7/7/1).

    Mit Urteil vom 20. April 2015 stellte das Bezirksgericht C.___ fest, dass A.___ Vater von X.___, geboren 8. März 2012, war (Urk. 7/7). Am 22. Juli 2015 liess sie, vertreten durch ihre Mutter Y.___, bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (nachfolgend Ausgleichskasse Zürich), ein Gesuch um Ausrichtung einer Waisenrente stellen (Urk. 7/8, 7/10). Diese wies mit Verfügung vom 7. August 2015 das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, wegen der Beitragsrückvergütung fehle es am Erfordernis der einjährigen Mindestbeitragszeit (Urk. 7/12). Daran hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 7. September 2016 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter und diese durch die Sozialen Dienste der Stadt Zürich, am 27. September 2016 Beschwerde erheben und die Ausrichtung einer Waisenrente beantragen (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 wurde die SAK zum Verfahren beigeladen (Urk. 8). Diese liess sich mit Stellungnahme vom 16. Januar 2017 vernehmen (Urk. 11), was den Parteien zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist, haben einen Anspruch auf eine Waisenrente (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG), wenn dem verstorbenen Elternteil für mindestens ein volles Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Art. 29 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, Rz. 1 zu Art. 25 AHVG).

    Der Anspruch auf die Waisenrente entsteht am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats (Art. 25 Abs. 4 AHVG).

1.2

1.2.1    Gemäss Art. 18 Abs. 3 AHVG können Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.

1.2.2    Gestützt auf die gesetzliche Delegation erliess der Bundesrat die Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV-AHV). Laut Art. 1 RV-AHV können Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihre Hinterlassenen nach den nachstehenden Bestimmungen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen.

    Art. 2 RV-AHV bestimmt, dass die Beiträge zurückgefordert werden können, sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.

    Die Rückvergütung von AHV-Beiträgen bewirkt den Ausschluss eines aus diesen Beiträgen abgeleiteten anwartschaftlich bestehenden Rentenanspruchs (Art. 6 Satz 1 RV-AHV; BGE 136 V 33 E. 4.3.1). Die Wiedereinzahlung der Beiträge ist ausgeschlossen (Art. 6 Satz 2 RV-AHV).

2.    Der Antrag von A.___ auf Rückvergütung der AHV-Beiträge datiert vom 9. August 2011 (Urk. 3/4). Am 18. Oktober 2011 wurde er vom damaligen Vertreter von A.___ an die SAK gesandt und ging dort am 21. Oktober 2011 ein (Urk. 3/4, vgl. auch Urk. 11 S. 1). A.___ selber hatte im August 2011 die Schweiz definitiv verlassen und war in sein Heimatland B.___ zurückgekehrt (Urk. 7/30-31). Nach getätigten Abklärungen verfügte die SAK am 14. Februar 2012 die Rückvergütung der von ihm entrichteten AHV-Beiträge in der Höhe von Fr. 13‘237.70 (Urk. 3/5). Mit Order-Datum 6. März 2012 und Valuta-Datum 9. März 2012 wurde die Verfügung vollzogen und der Betrag an A.___ überwiesen (Urk. 11 S. 1). Am 8. März 2012 wurde X.___ geboren. Ihre Mutter Y.___ war mit A.___ nicht verheiratet. Auf Vaterschaftsklage vom 20. April 2015 hin stellte das Bezirksgericht mit Urteil vom 20. April 2015 die Vaterschaft des (inzwischen verstorbenen) A.___ fest (Urk. 7/7).

3.

3.1    Die Verfügung der SAK vom 14. Februar 2012 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der vorliegend strittige Anspruch auf eine Waisenrente hängt davon ab, ob die von der SAK verfügte Rückvergütung rechtmässig war. Es rechtfertigt sich somit, diese vorfrageweise zu überprüfen.

3.2    Die Beitragsvergütung kann - wie unter E. 1.2 ausgeführt - verlangen, wer folgende Voraussetzungen erfüllt:

- Zugehörigkeit zu einem Staat, mit dem kein Sozialversicherungsabkommen besteht

- Keine Rentenberechtigung (mangels Wohnsitz in der Schweiz) im Zeitpunkt der Rückvergütung

- Vorliegen eines Rückvergütungsfalles (endgültiges Ausscheiden aus der Versicherung, auch von Ehefrau und Kindern)

- Erfüllung der Mindestbeitragsdauer

    Zwischen den Parteien ist einzig strittig, ob ein Rückvergütungsfall gegeben     war. Dass die weiteren Voraussetzungen erfüllt waren, ist unbestritten.

3.3    Die Ausgleichskasse stellt sich auf den Standpunkt, dass wegen der Rückvergütung der Beiträge an A.___ am 9. März 2011 die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Waisenrente nicht erfüllt seien. Im Zeitpunkt der Gesuchstellung vom 9. August 2011 beziehungsweise 21. Oktober 2011 sei X.___ noch nicht geboren gewesen. Die Rückvergütung erweise sich daher als rechtens. Dies umso mehr, als die SAK von der (bevorstehenden) Geburt keine Kenntnis gehabt habe (Urk. 2).

3.4    Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, die Rückvergütung sei zu Unrecht erfolgt, weshalb ein Anspruch auf eine Waisenrente bestehe. Die SAK habe damals ihre Auskunftspflicht verletzt, indem im Antragsformular auf Rückvergütung keine explizite Bestätigung des Versicherten verlangt worden sei, dass er und alle seine Familienangehörigen die Schweiz endgültig verlassen würden. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen sei der Zeitpunkt der effektiven Rückvergütung. Zu diesem Zeitpunkt sei X.___ bereits auf der Welt gewesen, mithin habe A.___ über Familienangehörige in der Schweiz verfügt. Für den Fall, dass eine Verletzung der Auskunftspflicht verneint werde, sei davon auszugehen, dass A.___ seine Meldepflicht verletzt habe. Denn er habe von der Schwangerschaft und von der Geburt gewusst (Urk. 1).

3.5    Die beigeladene SAK bestreitet den Vorwurf, dass sie ihre Auskunftspflicht verletzt habe. Auch habe A.___ seine Meldepflicht nicht verletzt. Art. 2 RV-AHV spreche von Kindern unter 25 Jahren, die zu melden seien, nicht aber von zukünftigen, ungeborenen Kindern. Eine Rechtsgrundlage für die Verweigerung einer Rückvergütung, weil die versicherte Person eine aussereheliche Beziehung pflege, aus welcher zu einem späteren Zeitpunkt ein Kind hervorgehe, enthielten weder das Gesetz noch die Verordnung. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 14. Februar 2012 seien sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gegeben gewesen (Urk. 11).

4.

4.1    Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Anspruchsvoraussetzungen für die Rückvergütung gegeben waren, ist rechtsprechungs- und praxisgemäss der Verfügungszeitpunkt (siehe etwa BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b). Somit ist der Sachverhalt, wie er sich am 14. Februar 2012 präsentierte, massgebend. Das von A.___ unterzeichnete Antragsformular auf Rückvergütung verlangte eine explizite Bestätigung des Gesuchstellers, dass er und alle seine Familienangehörigen die Schweiz endgültig verlassen haben oder nachweislich beabsichtigen, den Wohnsitz ins Ausland zu verlegen (Urk. 3/4 Ziff. 4). Dies übersieht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde. Davon, dass die SAK ihre Frage- respektive Auskunftspflicht verletzt hätte, kann daher keine Rede sein. Ebensowenig kann A.___ eine Verletzung seiner Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden. Die gesuchstellende Person hat - wie ausgeführt - zu bestätigen, dass sie und ihre Familienangehörigen den Wohnsitz in der Schweiz definitiv aufgeben (zur Scheidung von seiner Ehefrau am 10. August 2011 siehe Urk. 7/32). Eine gesetzliche Verpflichtung, eine Schwangerschaft zu melden, besteht nicht. Damit waren sämtliche Voraussetzungen für eine Rückvergütung der AHV-Beiträge gegeben. Zu Recht weist die Beigeladene auch darauf hin, dass für eine Verweigerung der Rückvergütung keine Handhabe bestanden hätte.

4.2    An diesem Ergebnis änderte sich überdies nichts, wenn man mit der Beschwerdeführerin den 9. März 2012, also als sie bereits geboren war, als massgebenden Prüfungszeitpunkt heranziehen wollte. A.___ war mit Y.___ nicht verheiratet. Rechtlich gesehen war er daher nicht unmittelbar Vater von X.___. Eine Anerkennung erfolgte nicht. Das Kindesverhältnis entstand folglich erst auf Vaterschaftsklage hin. Mit dem gutheissenden Urteil vom 20. April 2015 wurde dieses Verhältnis zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt Geburt begründet (Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 261 ZGB), was aber nichts daran ändert, dass dies am 9. März 2012 noch nicht der Fall gewesen war. Dass es zur Entstehung des Kindesverhältnisses kommen würde, war keineswegs zwingend, da hierfür die Anerkennung seitens des Vaters oder eben ein Vaterschaftsurteil erforderlich war (Art. 252 ZGB). Bis zu diesem Zeitpunkt bestand bloss die Möglichkeit, dass ein Rentenanspruch in der Zukunft begründet würde. Dies hindert eine Rückvergütung nicht (Ueli Kieser, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 18 AHVG).

4.3    Die Rechtmässigkeit der Rückvergütung hat zur Folge, dass es an der für den Anspruch auf eine Waisenrente vorausgesetzten einjährigen Beitragsleistung fehlt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Stadt Zürich Soziale Dienste

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Schweizerische Ausgleichskasse SAK

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger