AB.2016.00085

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Muraro

Urteil vom 14. Januar 2019

in Sachen

X.___ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio

rabaglio schär ag

Seefeldstrasse 45, Postfach, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    

1.1    Y.___, geboren 1989, meldete sich am 26. Juni 2013 (Eingangsdatum) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als selbständigerwerbender Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 10. Juni 2013 an (Urk. 7/1). Mit E-Mail vom 26. August 2013 gab er der Ausgleichskasse dann aber zur Auskunft, er habe sich nun doch entschlossen, keine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und angestellt zu bleiben (Urk. 7/4; vgl. auch die Einträge im Auszug aus dem individuellen Konto [IK-Auszug] vom 15. Oktober 2014 [Urk. 7/8]).

1.2    Am 7. Dezember 2015 (Eingangsdatum) meldete sich Y.___ bei der Ausgleichskasse erneut als selbständigerwerbender Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 1. Februar 2015 in den Lokalitäten der X.___ GmbH an (Urk. 7/11). Sodann meldete er sich als Inhaber der Einzelfirma Z.___ am 1. Juni 2016 (Eingangsdatum) als selbständigerwerbender Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 1. Januar 2016 an (Urk. 7/19; vgl. auch Urk. 7/22), woraufhin er der Ausgleichskasse ab dem 1. Januar 2016 angeschlossen wurde (Urk. 7/23/3). Der X.___ GmbH teilte die Ausgleichskasse am 29. Juni 2016 hingegen mit, dass im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis zwischen ihr und Y.___ (Erwerbsaufnahme am 1. Februar 2015) von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit des Letzteren auszugehen sei, weshalb die X.___ GmbH auf dem ausbezahlten Honorar Beiträge zu entrichten habe (Urk. 7/27). Die Ausgleichskasse erliess am 22. Juli 2016 eine an Y.___ adressierte, entsprechende Verfügung (Urk. 7/32; die bereits am 29. Juni 2016 erstellte Verfügung wurde nicht versandt und später nochmals überprüft [Urk. 7/30]), welche sie der X.___ GmbH ebenfalls zustellte (Urk. 7/33). Die dagegen am 18. August 2016 im Namen der X.___ GmbH erhobene Einsprache (Urk. 7/34) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 15. November 2016 (Urk. 2 [= Urk. 7/44]) ab.

2.    Dagegen erhob die X.___ GmbH (heute: X.___ AG) mit Eingabe vom 16. Dezember 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben und Y.___ sei für die Zeit seiner Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin als Selbständigerwerbender zu qualifizieren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), woraufhin am 6. Februar 2017 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (Urk. 8). Replicando hielt die Beschwerdeführerin am 16. März 2017 (Urk. 10) an ihrem Antrag fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 5. Mai 2017 auf eine Duplik (Urk. 12). Mit Verfügung vom 12. Mai 2017 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 13). Er nahm mit Eingabe vom 25. Mai 2017 Stellung (Urk. 16), wovon die Parteien mit Verfügung vom 9. Juni 2017 (Urk. 17) in Kenntnis gesetzt wurden.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Zu beurteilen ist das Beitragsstatut für die Zeit, während welcher der Beigeladene in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin als Tätowierer arbeitete (1. Februar 2015 bis längstens 31. Dezember 2015).

1.2    Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).

1.3    Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (ZAK 1982 S. 186 E. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko der Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder – bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit – darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 163 E. 3b).

1.4    Gemäss Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO (WML; Stand 1. Januar 2015) ist in unselbständiger Stellung erwerbstätig, wer kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber in wirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist (Rz. 1013). Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind namentlich (Rz. 1014):

- das Tätigen erheblicher Investitionen,

- die Verlusttragung,

- das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,

- die Unkostentragung,

- das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung,

- das Beschaffen von Aufträgen,

- die Beschäftigung von Personal,

- eigene Geschäftsräumlichkeiten.

Auf der anderen Seite kommt das wirtschaftliche respektive arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis Unselbständigerwerbender bei folgenden Merkmalen zum Ausdruck (Rz. 1015):

- eines Weisungsrechts,

- eines Unterordnungsverhältnisses,

- der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,

- eines Konkurrenzverbots,

- einer Präsenzpflicht.

1.5    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, der Beigeladene habe eine Rapportierungspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin. Der Umsatz-Untermietvertrag entspreche einem Unterordnungsverhältnis im betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Sinn. Es sei irrelevant, ob eine tägliche oder eine monatliche Rapportierungspflicht bestehe. Massgebend sei, dass der Beigeladene seine Einnahmen gegenüber der Beschwerdeführerin deklarieren müsse, was wiederum Ausdruck eines Unterordnungsverhältnisses sei. Der Ablauf sehe vor, dass der Kunde ins Studio komme und vor der Arbeitserstellung eine Vorauszahlung an die Beschwerdeführerin leiste. Die Kunden würden durch die Beschwerdeführerin beraten und im Anschluss dem jeweiligen Tätowierer zugewiesen. Die Tätowierer träten somit nach aussen nicht direkt in Erscheinung. Nach der Tätowierung gehe der Kunde wieder zur Kasse der Beschwerdeführerin. Dort werde eine Fotografie der Arbeit erstellt und der Kunde leiste die Zahlung direkt an die Beschwerdeführerin. Regelmässig folge eine Stundenabrechnung mit dem Honorar der Firma an den Tätowierer. Die Beschwerdeführerin trage das volle Inkassorisiko. Auf der Homepage der Firma stehe folgender Hinweis an die Kunden: „Alle Tätowierer in unseren Studios (mit Ausnahme von Praktikanten) arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich. X.___ lehnt jede Verantwortung und Gewährleistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler." Für Terminvereinbarungen und Beratungen wende sich der Kunde jedoch direkt an die Firma, z.B. per Mail an O.___@X.___.ch. Die Termine seien für den Kunden gegenüber der Beschwerdeführerin verbindlich und der Kunde zahle gemäss AGB direkt an die Firma. Gleichzeitig werbe die Beschwerdeführerin für die Einhaltung strenger Hygienevorschriften und qualitativ hochwertiger Tattoos. Die Tätowierer seien primär auf einen guten Ruf der Firma angewiesen. Die Werbung erfolge unter dem Namen der Beschwerdeführerin. Der Tätowierer sei arbeitsorganisatorisch in die Abläufe und in die Organisationsstruktur der Firma eingebunden. Weitere Gründe, weshalb von einer Arbeitnehmertätigkeit ausgegangen werden müsse, sei das Fehlen von erheblichen Investitionen. Es bestehe kein Inkasso- und Delkredererisiko, die Aufträge müssten nicht selber beschafft werden, es werde kein Personal beschäftigt und der Beigeladene trete nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf. Die Erwerbstätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerdeführerin sei somit als unselbständig zu qualifizieren, und das ausbezahlte Honorar sei als Arbeitnehmereinkommen abzurechnen (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 16. Dezember 2016 im Wesentlichen vor, zum Beigeladenen bestehe ein schwieriges Verhältnis, nachdem das Mietverhältnis im Dezember 2015 habe aufgelöst werden müssen, weil sich der Beigeladene u.a. unangenehm auffallend gegenüber dem Personal im Geschäft an der Wilhelmstrasse verhalten habe und eine Weiterführung des Verhältnisses mit einem solchen Mieter allen Beteiligten nicht mehr zumutbar gewesen sei. Es sei zu vermuten, dass der Beigeladene selbst mit unzutreffenden Sachverhaltsangaben sein ursprüngliches Gesuch um Erfassung als Selbständigerwerbender unterlaufen habe, um seiner Vermieterin «eins auszuwischen» und absprachewidrig sich einen Kostenvorteil zu erstreiten (Urk. 1 S. 3). Zu den (im damaligen Zeitpunkt bestehenden) fünf Geschäften der Beschwerdeführerin sei folgendes festzuhalten (Urk. 1 S. 4):

- es würden Schmuck und Piercings angeboten, aber mit Tätowierungen selbst habe die Beschwerdeführerin nichts zu tun;

- es würden Räume an selbständige Tätowierer vermietet;

- es würden keinerlei Aktivitäten bezüglich Waren-Einkauf, Instrumentenbereitstellung und dergleichen für die Tätowierer ausgeübt;

- es sei mit allen Tätowierern wie auch dem Beigeladenen ein Umsatz-Untermietvertrag abgeschlossen worden, mit einer Grundmiete von CHF 5'000.-- pro Monat, unabhängig davon, ob Umsätze erzielt würden;

- es bestehe keine tägliche Rapportierungspflicht, der Untermieter habe lediglich die monatlichen Umsätze zwecks Ermittlung des umsatzabhängigen Mietzinses offenzulegen;

- die Ausrüstung bestehe aus Tisch, Stuhl und Licht;

- der Tätowierer ziehe sein Honorar selbst – in der Regel bar – ein und es werde nichts über die Kasse der Beschwerdeführerin abgerechnet;

- es erfolge keine regelmässige Zuweisung von Kunden durch die Beschwerdeführerin, sondern der Beigeladene – wie alle Tätowierer – würde die Kunden selbst akquirieren und zu diesem Zweck eigene Homepages oder Facebook-Seiten verwenden;

- es bestehe somit kein Abhängigkeitsverhältnis.

Die Beschwerdeführerin brachte sodann vor, Umsatz-Mietverträge seien in vielen Bereichen üblich, ohne dass daraus Arbeitsverhältnisse konstruiert würden (Einmietung von Geschäftsboxen in Warenhäusern, Markthüttchen am Weihnachtsmarkt usw.). Die Vereinbarung einer Umsatzmiete sei gerade kein Kriterium für eine arbeitsorganisatorische oder wirtschaftliche Abhängigkeit (Urk. 1 S. 4). Dasselbe gelte auch für die Offenlegung der Umsätze (Urk. 1 S. 5). Der Empfang bei der Beschwerdeführerin sei bloss eine administrative Drehscheibe, vergleichbar mit dem Empfang in einer Praxisgemeinschaft von mehreren Ärzten oder Anwälten. Der Kunde bezahle eine kleine Anzahlung bei der Reservation des Termins, um die Reservation verbindlich zu machen. Diese Gebühr werde vollumfänglich auf das Honorar, welches der Kunde vor oder nach der Arbeit dem Tätowierer direkt – meist bar – bezahle, angerechnet. Der Tätowierer trage das Inkassorisiko, welches aufgrund der Barzahlungen relativ niedrig sei. Die Beschwerdeführerin stelle nie für einen Tätowierer Rechnung oder nehme Geld für ihn ein (Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdeführerin lehne jegliche Haftung für das Verhalten der Mieter ab. Es bestehe keine Vertragsbeziehung zwischen ihr und den Kunden. Der Tätowierer trete in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und mit eigenem Risiko gegenüber dem Kunden auf. Die blosse Auftragsvermittlung, die im Falle von Laufkundschaft möglich sei, mache ihn damit noch lange nicht zu einem Arbeitnehmer der Vermittlerin. Weder der Hinweis auf der Homepage, wonach sich Kunden für die Vereinbarung von Terminen und Beratungen an die Beschwerdeführerin wenden könnten, noch die Kontrolle der Beschwerdeführerin über die Einhaltung von Qualitätsstandards seien Ausdruck eines Abhängigkeitsverhältnisses (Urk. 1 S. 6). Der Tätowierer sei in der Gestaltung seiner Tätigkeit völlig frei und benötige sein eigenes Werkzeug (Urk. 1 S. 7).

2.3    Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2017 sodann vor, auf der Homepage der Beschwerdeführerin sei ersichtlich, dass die Tätowierer mit Foto und Direktlinks aufgeschaltet seien. Für die Kontaktaufnahme stünden zudem eine Nummer und eine E-Mailadresse der Beschwerdeführerin bereit. Auch bestehe die Möglichkeit, Tattoo-Anfragen über ein Kontaktformular der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Sie sei somit direkter Ansprechpartner für Terminvereinbarungen oder sonstige Beratungen. Dem Vorbringen, dass der Kundenkontakt beziehungsweise die Kundenakquirierung primär über die Tätowierer erfolge, sei nicht zu folgen. Aufgrund des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin könne nicht bestritten werden, dass sich die Kunden bei einem Tattoowunsch zuerst über deren Website einen Überblick über die angebotenen Dienstleistungen und Tätowierer verschaffen würden. Der erste Kundenkontakt finde über die Beschwerdeführerin statt, auch könnten Termine gleich vereinbart werden. Die Beschwerdeführerin agiere folglich als Zwischenstelle zwischen den Kunden und den Tätowierern. Zudem bediene sie auch Laufkundschaft, welche dann an die Tätowierer zugeteilt würden. Dies indiziere, dass die Tätowierer zumindest (teilweise) während den regulären Öffnungszeiten anwesend sein müssten. Die Wahl des Tätowierers erfolge somit primär aufgrund dessen Verbindung mit der Beschwerdeführerin und nicht aufgrund seines Bekanntheitsgrades. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation sei somit ausgewiesen (Urk. 6).

2.4    Replicando entgegnete die Beschwerdeführerin, dass alle Tätowierer ihre eigenen Internet- und Social-Media-Gefässe betreiben würden. Daneben sei es nicht schädlich, wenn ein Unternehmer seine Angebote auf einer zentralen und viel beachteten Home-Page verlinken lasse. Vergleichbar sei die Internet-Seite des A.___. Von einer Einbindung in die Organisation der Beschwerdeführerin könne man aufgrund dieser Zwischenstelle gerade im vorliegenden Fall nicht sprechen. Es liege kein einziges Kriterium vor, welches die Tätigkeit als unselbständig zu qualifizieren vermöge (Urk. 10).

2.5    Der Beigeladene äusserte sich in seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2017 wie folgt: Sein Alltag bei der Beschwerdeführerin sei folgendermassen abgelaufen: Zwischen 11.00 und 12.00 Uhr sei er in den Laden gekommen und habe sich bei der/dem Angestellten der Beschwerdeführerin erkundigt, was er vorzubereiten habe und welche Kunden für diesen Tag eingetragen seien. Den Computer mit der Agenda hätten die Angestellten der Beschwerdeführerin bedient, die Termine seien von diesen eingetragen worden. Die Kunden habe er jeweils ins Arbeitszimmer geführt, sie beraten und das Tattoo gestochen. Sobald er damit fertig gewesen sei, habe er die Angestellte oder den Angestellten der Beschwerdeführerin kontaktiert, um ein Bild vom fertigen Tattoo zu machen. Das Bild sei dann von der angestellten Person an jemanden der Beschwerdeführerin geschickt worden, welcher den Preis bestimmt habe. Die Preise seien daher grundsätzlich nicht von ihm festgelegt worden. Anschliessend sei der Kunde zur Reception gegangen und habe sein Tattoo bezahlt, kassiert habe die Beschwerdeführerin. Zur Kasse habe er keinen Zugang gehabt. Am Ende des Tages seien ihm von der Person am Empfang 50 % des von ihm verdienten Geldes ausbezahlt worden. Er habe nie eine Mindestmiete bezahlt. Wenn er keine Kunden gehabt habe, habe er der Beschwerdeführerin auch nichts bezahlt. Daher habe seiner Meinung nach auch kein Unternehmerrisiko bestanden. Die Kunden seien von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden. Ob ihm die 10 % des Bruttoumsatzes, mindestens aber Fr. 1'000.--, für den Empfangsraum, das Annehmen der Telefonate und Terminvereinbarungen, Reinigungskosten etc. abgezogen worden seien, wisse er gar nicht, da er nicht selbst über die volle Summe der Bruttoeinnahmen verfügt habe, sondern ihm lediglich am Ende des Tages die 50 % der Einnahmen gegeben worden seien. Zudem wolle er noch erwähnen, dass er nie einen Twitter-Account gehabt habe (Urk. 16).

3.    Im als «Umsatz-Untermietvertrag» betitelten Vertrag (Urk. 3/2) vom Februar 2015 zwischen der Beschwerdeführerin (Unter-Vermieterin) und dem Beigeladenen (Unter-Mieter) wurde geregelt, dass die Unter-Vermieterin mit dem Unter-Mieter einen Mietvertrag betreffend das Führen eines Tattoo- und Piercing-Geschäftes abschliesse. Die Unter-Vermieterin beabsichtige, im Sinne eines Shop-in-Shop-Konzeptes Räume an den Unter-Mieter zum Betrieb eines Tattoo-Studios im Rahmen einer Umsatzmiete unterzuvermieten. Der Unter-Mieter wolle ein Tattoo-Studio betreiben und beabsichtige zu diesem Zweck, eine geeignete Räumlichkeit von der Unter-Vermieterin zu mieten. Die Unter-Vermieterin sei, vorbehältlich der Zustimmung des Vermieters bereit, dem Unter-Mieter eine Räumlichkeit unterzuvermieten. Gestützt darauf würden die Parteien was folgt vereinbaren: Vermietet werde der Raum 1 im EG in der Grösse von ca. 15m2 gemäss angehängtem Lageplan, vollständig ausgebaut und ausgerüstet für den Betrieb als Tattoo-Studio. Der Unter-Mieter werde sich bezüglich der Öffnungszeiten an die Vorgaben der Unter-Vermieterin in ihrem Shop halten. Der Mietzins betrage 50 % (fünfzig) Prozent des Bruttoumsatzes (exkl. Mehrwertsteuer) des vom Unter-Mieter geführten Tattoo-Studios, mindestens jedoch CHF 5’000.-- pro Monat. Um die zu zahlende Umsatzmiete bestimmen zu können, müsse der Unter-Mieter der Unter-Vermieterin 5 Tage nach Ablauf eines jeden Monats eine Aufstellung über den im abgelaufenen Monat getätigten Umsatz einreichen. Die Bücher und sonstigen Unterlagen des Unter-Mieters dürften – soweit sie für die Ermittlung des für den Mietzins relevanten Umsatzes von Bedeutung sein könnten – von der Unter-Vermieterin jederzeit eingesehen werden. Der genannte Mietzins unterliege der Mehrwertsteuer, welche durch den Unter-Mieter zusätzlich zum massgebenden Mietzins zum gesetzlichen Satz (aktuell 8 %) geschuldet sei. Der Mietzins zuzüglich Mehrwertsteuer sei monatlich jeweils innert 10 Tagen nach Ende jeden Monats zahlbar. Die Zahlung erfolge auf das von der Unter-Vermieterin genannte Konto. Die Nebenkosten, die Kosten für den Empfangsraum, für die Entgegennahme von Telefonaten und Vereinbarung von Terminen sowie die Kosten für Ausrüstungen und Verbrauchsmaterialien seien im Mietzins inbegriffen. Der Mietbeginn sei am 1. Februar 2015. Das Untermietverhältnis werde auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Dieser Untermietvertrag könne unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten auf Ende jeden Monats schriftlich gekündigt werden. Der Unter-Mieter hinterlege zur Sicherstellung aller Ansprüche aus dem Untermietvertrag (Mietzins, Schadenersatz bei vorzeitiger Vertragsbeendigung und ausserordentlicher Abnützung bzw. Beschädigung des Mietobjekts, etc.) einen Betrag in der Höhe von CHF 5'000.-- als Kaution auf ein Mietkautionskonto. Die Unter-Vermieterin übergebe das Mietobjekt im Zustand wie besehen. Der Unter-Mieter anerkenne, dass das Mietobjekt erhalten bleiben müsse und dass keine baulichen Massnahmen erfolgen dürften. Das Mietobjekt werde von der Unter-Vermieterin unterhalten und gereinigt. Der Unter-Mieter müsse die Mietsache sorgfältig gebrauchen. Mit Rückgabe des Mietobjekts seien alle Schlösser zurückzugeben. Für allfällige am Mietobjekt eingetretene Beschädigungen, die nicht Folge ordnungsgemässer Benützung seien, sei der Unter-Mieter schadenersatzpflichtig. Der Unter-Mieter verpflichte sich, über eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens CHF 5 Mio. zu verfügen. Dieser Untermietvertrag trete nur in Kraft, wenn der Vermieter seine schriftliche Zustimmung zum Untermietverhältnis erteilt habe. Mit dem Untermietvertrag erwerbe der Unter-Mieter keinerlei Rechte an Immaterialgüterrechten (Marken, Design, etc). der Unter-Vermieterin. Jeder Gebrauch dieser Immaterialgüterrechte müsse vorgängig von der Unter-Vermieterin schriftlich genehmigt werden. Soweit in diesem Untermietvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart sei, gälten die einschlägigen Bestimmungen von Art. 253 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR). Für alle Streitigkeiten aus diesem Untermietvertrag gelte als Gerichtsstand der Ort der gemieteten Sache.

4.    

4.1    Dem Beigeladenen wird gemäss Vertrag ein vollständig ausgebauter und für den Betrieb eines Tattoo-Studios ausgerüsteter Raum zur Verfügung gestellt, welchen er nicht verändern darf. Gemäss Bildern auf der Homepage der Beschwerdeführerin sind die an die Tätowierer vermieteten Räumlichkeiten, welche über das Ladenlokal der Beschwerdeführerin zu erreichen sind, passend zum übrigen Interieur eingerichtet. Auf der Homepage findet sich dementsprechend auch der Hinweis: «Alle unsere Stores sind verschieden gestaltet und eingerichtet in Zusammenarbeit mit kreativen Köpfen und Architekten. In jedem triffst du etwas Neues an, aber auch überall die gleiche hohe Qualität. Bestimmt wirst du dich in der herzlichen Atmosphäre sofort wohlfühlen» (https://www.X.___.ch/stores). Dies verleiht zumindest optisch den Eindruck, dass die Tattoo-Studios und damit auch die Tätowierer in das Konzept der Beschwerdeführerin eingebunden sind.

Wirtschaftlich betrachtet führte die Vermietung eines vollständig eingerichteten Tattoo-Studios durch die Beschwerdeführerin aber auch dazu, dass der Beigeladene lediglich insofern Investitionen zu tätigen hatte, als er sein eigenes Werkzeug für die Ausübung seiner Tätowier-Tätigkeit beschaffen musste. Erhebliche Investitionen fielen somit nicht an. Ein Inkasso- und Delkredererisiko bestand gemäss Angaben der Beschwerdeführerin sodann ebenfalls nicht, dies weder auf Seiten der Beschwerdeführerin noch auf Seiten des Beigeladenen, da der Zahlungsverkehr fast ausschliesslich mit Bargeld erfolgt(e). Der Beigeladene beschäftigte sodann kein Personal. Soweit ist nicht von einem Unternehmerrisiko auszugehen.

Als Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind aber die im Vertrag vereinbarte erfolgsgebundene Entschädigung und die Haftung gegenüber Drittpersonen zu werten; die Haftung gegenüber Drittpersonen lässt sich einem Vermerk auf der Homepage der Beschwerdeführerin entnehmen («Alle Tätowierer in unseren Studios [mit Ausnahme der Praktikanten] arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich. X.___ lehnt jede Verantwortung und Gewährleistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler» [https://www.X.___.ch/artists.html]). Gemäss Vertrag war der Beigeladene in diesem Zusammenhang verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens Fr. 5 Mio. abzuschliessen.

Kommt hinzu, dass die im Vertrag vereinbarte Mindestmiete von Fr. 5'000.-- pro Monat bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ein gewisses Verlustrisiko darstellt. Dieser Vertragspunkt soll gemäss Vorbringen des Beigeladenen in der Stellungnahme vom 25. Mai 2017 jedoch nicht den tatsächlich gelebten Verhältnissen entsprochen haben. Er habe nie eine Mindestmiete bezahlt; wenn er keine Kunden gehabt habe, habe er nichts bezahlt (E. 2.5).

4.2    Demgegenüber fällt als Kriterium für eine unselbständige Erwerbstätigkeit ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin die Zahlungsmodalitäten gemäss ihrer Homepage im Wesentlichen vorgibt: Die Vorauszahlung könne bar oder mit Karte bezahlt werden. Der Mindestpreis für ein Tattoo betrage Fr. 150.--, um höchstmögliche Qualität der verwendeten Materialien zu gewährleisten. Im Preis inbegriffen seien die Beratung und, je nach Motiv, die Erstellung der Vorlage durch Fotomontage oder Zeichnung, die Garantie der Einhaltung strengster Hygienevorschriften, die Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard, die Verwendung von biologischen Farbstoffen und – falls notwendig – das kostenlose Nachstechen bis zu einem Jahr nach dem ersten Termin. Bei der Vereinbarung eines Tätowiertermins sei eine Anzahlung von Fr. 50.-- pro gebuchte Stunde, maximal von Fr. 350.--, zu leisten, welche dann beim Bezahlen des Tattoos wieder angerechnet werde. Das Motiv könne «von uns» (das heisst von der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern) entworfen werden. Dies sei kostenlos, wobei ebenfalls eine Anzahlung von Fr. 50.-- pro Stunde verlangt werde, welche nach dem Stechen wieder angerechnet werde. Die Beschwerdeführerin bestimmt sodann, dass bei Nichterscheinen zum vereinbarten Termin und falls dieser Termin nicht mindestens zwei Arbeitstage (48 Stunden) im Voraus via absagen@X.___.ch abgemeldet werde, die Anzahlung verfalle. Erfolge die Abmeldung eines Tätowiertermins mehr als zwei Arbeitstage im Voraus, werde die Anzahlung in Form eines Gutscheins zurückerstattet. Sollte sich die Kundin/der Kunde das «von uns» (der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern) entworfene Motiv schliesslich nicht stechen lassen, verfalle die Anzahlung für den Entwurf ebenfalls (https://www.X.___.ch/Prices.html). Am Tag des Stechens sei nur Barzahlung möglich (https://www.X.___.ch/faq-tattoo.html). Diese Vorgaben belegen, dass die Tätowierer in der Gestaltung der Zahlungsmodalitäten nicht frei sind. Damit lassen sich auch die Schilderungen des Beigeladenen in der Stellungnahme vom 25. Mai 2017, mit der Preisgestaltung und dem Zahlungsverkehr praktisch nichts zu tun gehabt zu haben (E. 2.5), vereinbaren. Die Vorgaben der Beschwerdeführerin bei der Preisgestaltung hängen gemäss ihren eigenen Angaben insbesondere damit zusammen, dass sie eine höchstmögliche Qualität der verwendeten Materialien gewährleisten möchte. Sie steht daher mit ihrem eigenen Namen für die Einhaltung strengster Hygienevorschriften, die Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard und die Verwendung von biologischen Farbstoffen ein. Im Mietzins inbegriffen sind denn auch die Kosten für Ausrüstungen und Verbrauchsmaterialien. All dies unterstreicht zusätzlich die organisatorische Einbindung der Tätowierer in das Konzept der Beschwerdeführerin (vgl. E. 4.1), was als Ausdruck eines Unterordnungsverhältnisses zu werten ist.

Dass gewisse Tätowierer über eigene Kunden verfügen – sei dies aufgrund ihres Bekanntheitsstatus vor oder infolge Akquirierung eigener Kunden nach Einmietung bei der Beschwerdeführerin –, mag zutreffen. Eine Vermittlung von Kunden durch die Beschwerdeführerin findet jedoch ebenfalls statt, zumal die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage die Möglichkeit anbietet, direkt mit ihr Kontakt aufzunehmen (online, per Telefon oder im store), und im Vertrag explizit geregelt wird, dass im Mietzins auch die Kosten für den Empfangsraum, für die Entgegennahme von Telefonaten und die Vereinbarung von Terminen inbegriffen seien. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist sodann davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Bekanntheitsgrades insgesamt betrachtet eine viel grössere und breitere Masse an potentiellen Neukunden zu erreichen vermag als die Tätowierer selbst. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es erfolge keine regelmässige Zuweisung von Kunden durch sie selbst (Urk. 1 S. 4), vermag daher nicht zu überzeugen. Das Vorbringen überzeugt umso mehr nicht, als sich der Beigeladene gemäss Vertrag auch an die Vorgaben der Beschwerdeführerin betreffend die Öffnungszeiten in ihrem Shop zu halten hatte. Damit bestand eine gewisse Präsenzpflicht des Beigeladenen. Andernfalls hätte die Beschwerdeführerin kaum gewährleisten können, dass die Kunden auch spontane Termine hätten wahrnehmen können, wofür sie auf ihrer Homepage aber wirbt (https://www.X.___.ch/neues-tattoo.html). Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass von einer Pflicht der eingemieteten Tätowierer zur persönlichen Aufgabenerfüllung auszugehen ist, wirbt die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage doch ausdrücklich mit deren Namen und spielt die persönliche Erfüllung bei dieser künstlerischen Tätigkeit eine wesentliche Rolle.

4.3    Die Kriterien für und gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit sind gegeneinander abzuwägen. Insgesamt betrachtet überwiegen die Merkmale für eine unselbständige Erwerbstätigkeit des Beigeladenen, da die arbeitsorganisatorische Einbindung und damit das Abhängigkeitsverhältnis im Vordergrund steht und vom festgestellten Unternehmerrisiko nicht aufgewogen werden kann. Was das Unternehmerrisiko anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin die Angaben des Beigeladenen in der Stellungnahme vom 25. Mai 2017, er habe keine Mindestmiete bezahlen müssen (Urk. 16), nicht bestritt. Sie hatte zwar in ihrer Beschwerde vorgebracht, es habe ein schwieriges Verhältnis mit dem Beigeladenen bestanden, nachdem das Mietverhältnis im Dezember (2015) aufgelöst worden sei, weil sich dieser unter anderem unangenehm auffallend gegenüber dem Personal der Beschwerdeführerin verhalten habe und eine Weiterführung des Verhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen sei. Es sei zu vermuten, dieser habe selbst mit unzutreffenden Sachverhaltsangaben sein ursprüngliches Gesuch um Erfassung als Selbständigerwerbender unterlaufen, um der Beschwerdeführerin «eins auszuwischen» und absprachewidrig sich einen Kostenvorteil zu erstreiten (Urk. 1 S. 3). Dennoch liess sich die Beschwerdeführerin nach der Stellungnahme des Beigeladenen nicht mehr vernehmen.

5.    Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Tätigkeit des Beigeladenen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar 2015 als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Orlando Rabaglio

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Y.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstMuraro