in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Künzi Treuhand AG

Rosswiesstrasse 29, 8608 Bubikon

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1955, gründete mit weiteren Gesellschaftern am 7. Juni 2012 ein Baukonsortium mit dem Zweck, bestimmte Parzellen in der Gemeinde Y.___ mit Mehrfamilienhäusern zu überbauen (Urk. 6/116, Gesellschaftsvertrag). Dabei war im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, dass die Ehegatten X.___ das Mehrfamilienhaus A2 (Z.___-Strasse) inklusive 13 Garagenplätze zu einem Pauschalpreis von Fr. 4.5 Millionen übernehmen (Art. 8 Gesellschaftsvertrag). Die Übernahme dieses Mehrfamilienhauses durch die Ehegatten X.___ wurde am 27. Januar 2014 mit schriftlicher Beurkundung vollzogen (Urk. 6/115).

    Mit Steuermeldungen vom 15. Oktober 2020 meldete das Kantonale Steueramt Zürich der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ein vom Versicherten X.___ aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2016 erzieltes Einkommen von Fr. 97’693.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 1'387’098.--. Für das Jahr 2017 wurde ein Einkommen von Fr. 47’222.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 1'448'508.-- und für das Jahr 2018 ein Einkommen von Fr. 174'603.-- und ein investiertes Eigenkapital von Fr. 1'567'388.-- gemeldet (Urk. 6/69/2-4).

    Am 10. Februar 2021 erliess die Ausgleichskasse betreffend die Beiträge 2016, 2017 und 2018 definitive Verfügungen (Urk. 6/91-6/6/93), wobei sie von anderen Zahlen ausging, so etwa für das Jahr 2017 von einem Einkommen von Fr. 0.--. Sodann erstellte sie Verzugszinsverfügungen (Urk. 6/94 und Urk. 6/95) und Schlussrechnungen für die Beitragsjahre 2016 und 2018 (Urk. 6/96/2-6/6/3).

    Dagegen erhob der Versicherte am 15. Februar 2021 Einsprache mit der Begründung, es werde bestritten, dass die Liegenschaft Z.___-Strasse zum Geschäftsvermögen zähle (Urk. 6/96/1). Am 16. Juli 2021 teilte die Ausgleichskasse mit, dass hinsichtlich der Beitragsverfügung für das Jahr 2017 das Rektifikat der Steuermeldung (vgl. Rektifikat vom 9. Februar 2021 [Urk. 3/1 S.2]: Einkommen von Fr. 255'638.-- statt Fr. 0.--) nicht berücksichtigt worden sei, was zu einer Schlechterstellung führe und weshalb Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Rückzug der Einsprache geboten werde (Urk. 6/99). Am 30. Juli 2021 teilte der Versicherte mit, dass daran festgehalten werde, dass die Liegenschaft Z.___-Strasse zum Privatvermögen gehöre (Urk. 6/100).

    Am 3. November 2021 teilte die Ausgleichskasse mit, dass die Berechnungsgrundlagen für die persönlichen Beiträge 2016 gestützt auf ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 97'693.-- (Urk. 6/108) und für das Jahr 2017 gestützt auf ein Erwerbseinkommen von Fr. 255'638.-- (Urk. 6/109) erfolge. Mit gleichem Datum ersetzte sie die Schlussrechnungen für die persönlichen Beiträge für das Jahr 2016 (Urk. 6/102) und für das Jahr 2017 (Urk. 6/103).

    Mit Einspracheentscheid vom 5. November 2021 entschied die Ausgleichskasse (Urk. 2 S. 2):

«Die Einsprache vom 15. Februar 2021 gegen die Verfügungen vom 10. Februar 2021 bezüglich der persönlichen Beiträge für die Jahre 2016 bis 2018 wird abgewiesen, da die Zuteilung der Liegenschaft Z.___-Strasse in Y.___ zum Geschäftsvermögen korrekt ist. Die Jahre 2016 und 2017 wurden aufgrund der Überprüfung entsprechend dem vom kantonalen Steueramt bestätigten Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 3. November 2021 korrigiert. Das Jahr 2018 wurde bereits am 10. Februar 2021 korrekt verfügt.»

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 22. November 2021 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Liegenschaft Z.___-Strasse sei nicht als Geschäftsvermögen zu erfassen. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2022 unter Beilage einer Stellungnahme des kantonalen Steueramtes Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Replik vom 24. Januar 2022 (Urk. 9) hielt der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden AHV/IV/EO-Beiträge erhoben (Art. 3 f. und Art. 8 f. des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG; Art. 2 und Art. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG; Art. 26 und Art. 27 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG). Zudem unterstehen die obligatorisch in der AHV versicherten Selbständigerwerbenden der Familienzulagenordnung des Kantons, in dem ihr Unternehmen seinen rechtlichen Sitz hat, oder, wenn ein solcher fehlt, ihres Wohnsitzkantons (Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen, FamZG).

1.2    Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG gelten alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG (Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV).

1.3    

1.3.1    Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

    Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskasse und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind jedoch auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt.

    Diese Bindung betrifft mithin nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des Rechts der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c).

1.3.2    Das gilt namentlich auch für die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitragsfestsetzung, weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitalertrag auf Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss. In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 134 V 250 E. 3.3 mit Hinweisen; E. 2.2.1 f. des in BGE 140 V 241 auszugsweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014).

1.4    Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob Einkünfte oder Vermögenszuwächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 AHVG herrühren, bildet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen (BGE 125 V 383 E. 2b). Das AHV-Beitragsrecht verweist bezüglich des Begriffs des Geschäftsvermögens auf das Steuerrecht (BGE 147 V 114 E. 3.3.1.1). Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und Art. 8 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.    

    Für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen ist auf dessen aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion abzustellen. Ist die technisch-wirtschaftliche Funktion nicht klar erkennbar, was insbesondere bei sogenannten Alternativgütern, wie sie unter anderem Liegenschaften darstellen, der Fall sein kann, kommt dem Willen und der Sachdarstellung des Steuerpflichtigen grosse Bedeutung zu. Dabei kann jedoch nicht auf einzelne beliebige Willensäusserungen des Steuerpflichtigen abgestellt werden. Für die Abgrenzungsfrage relevant ist vielmehr der Wille, ein Wirtschaftsgut dem Geschäft zu widmen, und nicht der Wille, ein Wirtschaftsgut für die Zwecke der Besteuerung als Geschäftsvermögen zu behandeln. Bei Alternativgütern, hat dabei aufgrund der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität grundsätzlich das Gleiche zu gelten (BGE 140 V 241 E. 4.2). Dies gebietet auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wonach widersprechende Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind (BGE 143 II 8 E. 7.3).

1.5    Indizien für gewerbsmässigen Grundstückhandel sind namentlich das systematische oder planmässige Vorgehen, insbesondere das Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen, ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen sowie ganz allgemein der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Verwendung bedeutender fremder Mittel zur Finanzierung der Grundstückkäufe, die Wiederanlage der erzielten Gewinne in neuen Grundbesitz oder die Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen sowie eine kurze Besitzesdauer (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004 E. 4.3 mit Hinweisen, Urteil 9C_591/2016 vom 21. März 2017 E. 6).

    Eine Vermietertätigkeit erhält insbesondere dann betrieblichen Charakter, wenn sie in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, wie beispielsweise Liegenschaftshandel, steht und dem Besitz von Liegenschaften sowie deren Vermietung nicht eindeutig eine davon unabhängige Funktion zukommt. Unter solchen Umständen erscheint die Vermietertätigkeit als wirtschaftliche Folge der haupt- oder nebenberuflich gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeit in der Bau- oder Immobilienbranche und nicht als blosse Kapitalanlage in Immobilien (Pra 1997 Nr. 80 S. 409 f. E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 9C_803/2011 vom 23. August 2012 E. 3.4).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit (Urk. 2), dass sie bei der Prüfung der ursprünglichen Verfügungen vom 10. Februar 2021 festgestellt habe, dass die Beiträge für das Jahr 2016 und 2017 nicht korrekt verfügt worden seien. Die verfügten Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hätten für die Jahre 2016 und 2017 nicht den Steuermeldungen entsprochen. Hingegen sei das verfügte Erwerbseinkommen aus selbständiger Tätigkeit für das Jahr 2018 korrekt gewesen. Am 3. November 2021 seien darauf die persönlichen Beiträge für die Jahre 2016 und 2017 angepasst worden. Die beiden korrigierten Verfügungen hätten deshalb als mitangefochten zu gelten.

    Gemäss dem kantonalen Steueramt seien die Einkommen aus selbständiger Tätigkeit für die Jahre 2016 bis 2018 korrekt gemeldet worden. Dabei handle es sich um Erträge aus den Liegenschaften an der Z.___-Strasse in Y.___ sowie dem Baukonsortium A.___. Die Liegenschaftserträge (Z.___-Strasse in Y.___) seien bereits 2014 und 2015 gemeldet und besteuert worden, da die Liegenschaft zum Geschäftsvermögen gehöre. Dies gelte auch für die Folgejahre. Es handle sich somit auch in den Jahren 2016 bis 2018 um Ertrag aus Liegenschaften, welcher zum Geschäftsvermögen gehöre.

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich auf den Standpunkt, die Liegenschaft Z.___-Strasse sei nie als Geschäftsvermögen in der Steuererklärung erfasst worden. Der zitierte Ertrag 2014 und 2015 beziehe sich auf die Einschätzung als Liegenschaftenhändler durch den Verkauf mehrerer Wohn- und Geschäftseinheiten und den entstandenen Grundstückgewinn. Das Steueramt habe in der Folge nie schriftlich mitgeteilt, dass diese Liegenschaft zum Geschäftsvermögen zähle. Dies werde immer bei der Einschätzung der Faktoren schriftlich festgehalten. Wenn die Liegenschaft Geschäftsvermögen darstellen würde, hätte das Steueramt auch die geschuldeten AHV-Beiträge errechnen und entsprechend bei der Veranlagung berücksichtigen müssen. Im Weiteren hätte er auch gegen die Erfassung als Geschäftsvermögen beim Steueramt rekurriert, wenn er das gewusst hätte. Es sei auch zu berücksichtigen, dass Abschreibungen hätten geltend gemacht werden können, sofern die Liegenschaft Geschäftsvermögen darstelle. Es könne daher nicht auf Informationen des Steueramtes abgestellt werden, welche dieses einseitig weitergebe, wogegen die steuerpflichtige Persone keine Einsprachemöglichkeit habe.

2.3    Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Liegenschaft Z.___-Strasse als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist und damit deren Erträge nach dem hiervor Gesagten (E. 1.4) der AHV-Beitragspflicht unterliegen.

3.

3.1    In Bezug auf die zur Diskussion stehende Liegenschaft Z.___-Strasse ist den Akten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehegattin mit weiteren Gesellschaftern am 7. Juni 2012 ein Baukonsortium gegründet haben mit dem Zweck, auf den gekauften Parzellen Mehrfamilienhäuser zu erstellen und zu verkaufen. Dabei wurde das Beteiligungsverhältnis des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin mit 25 % und der prozentuale Anteil am Erfolg mit 43.75 % festgelegt (Urk. 6/116/3). Unter Bauausführung wurde aufgeführt, welche Arbeiten an die Gesellschafter und deren Firmen zu vergeben sind, wobei die Vergabe der Sanitärinstallationen an den Beschwerdeführer festgehalten wurde. Im Weiteren wurde festgehalten, dass das Mehrfamilienhaus A2 inkl. 13 Garagenplätze, welche auf den gekauften Parzellen erstellt wurden, durch den Beschwerdeführer und seine Ehegattin für Fr. 4.5 Mio. übernommen wird (Urk. 6/116/5). Mit öffentlicher Beurkundung «Einfache Gesellschaft Teilweise Auflösung/Liquidation» vom 27. Januar 2014 (Urk. 6/115) wurde sodann die Übernahme dieses Mehrfamilienhauses durch den Beschwerdeführer und dessen Ehegattin zum veranschlagten Übernahmepreis vollzogen.

3.2    Vor diesem Hintergrund führte das kantonale Steueramt in seiner Stellungnahme vom 6. Januar 2022 (Urk. 6/118) zu Recht aus, dass auch das vorliegende Baukonsortium nachweislich der Arbeitsbeschaffung für die Konsorten diente. Dem kantonalen Steueramt ist auch dahingehend zu folgen, dass grundsätzlich sämtliche Liegenschaften, die durch ein Baukonsortium nach Art. 530 ff. OR gebaut werden, Gesellschaftsvermögen darstellen und daher in steuerrechtlicher Hinsicht auch als Geschäftsvermögen einzustufen sind. Dies hat auch in Bezug auf die AHV-rechtliche Qualifikation solcher Erträgnisse als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu gelten, sind doch die im Rahmen der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien (vgl. E. 1.5), wie Fachwissen, Baunähe, systematisches und planmässiges Vorgehen, Einsatz von Arbeit und Kapital, Auftritt nach Aussen bei einer Beteiligung an einem Baukonsortium regelmässig erfüllt.

    Mit dem kantonalen Steueramt ist somit festzuhalten, dass mit der teilweisen Auflösung der Gesellschaft respektive seit der Übernahme per 27. Januar 2014 durch den Beschwerdeführer und seine Ehegattin die Liegenschaft Z.___-Strasse weiterhin als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist. Der Beschwerdeführer legte denn auch nicht dar, dass er gegenüber der Steuerbehörde eine Privatentnahme geltend gemacht hätte und es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, dass eine rechtliche Überführung der Liegenschaft vom Geschäfts- ins Privatvermögen mit einer entsprechenden Steuer- und beitragsrechtlichen Verabgabung des Überführungsgewinns erfolgt ist. Vielmehr musste sich der Beschwerdeführer bereits aufgrund der Korrekturen in der Berechnungsmitteilung des Steueramtes vom 25. Mai 2016 (Urk. 6/114/3-4) gewahr sein, dass die Erträge aus der Liegenschaft Z.___-Strasse entgegen seinen Angaben den Einkünften aus selbständigem Haupterwerb (Ziff. 2.1) zugeschrieben werden. Dabei hielt das Steueramt auch ausdrücklich fest: «Die Liegenschaft Z.___-Strasse in Y.___ haben Sie von dem Baukonsortium A.___ aus Y.___ zu einem Preis von Fr. 4'500'000 übernommen. Die Liegenschaft bleibt bei Ihnen weiterhin im Geschäftsvermögen» (Urk. 6/114/8). Damit ist nicht zu beanstanden, dass auch die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft Z.___-Strasse als Geschäftsvermögen qualifiziert hat und die Erträge daraus als Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht unterstellte.

3.3    In masslicher Hinsicht stellte die Beschwerdegegnerin für die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für die Jahre 2016 bis 2018 auf die in den Steuermeldungen aufgeführten Angaben zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und zum investiertem Eigenkapital ab. Das kantonale Steueramt legte diese wie folgt fest (vgl. Urk. 3/1):

2016SE-Einkommen Fr.  97’693.-- Eigenkapital Fr. 1'387’098.--

2017SE-Einkommen Fr. 255'638.-- Eigenkapital Fr. 1'448'508.—

2018SE-Einkommen Fr. 174'603.-- Eigenkapital Fr. 1'567'388.--

Dazu brachte der Beschwerdeführer einzig vor, dass er beim Steueramt rekurriert und Abschreibungen geltend gemacht hätte, wenn er von der Erfassung der Liegenschaft als Geschäftsvermögen Kenntnis gehabt hätte. Dass der Beschwerdeführer von der Qualifikation der Liegenschaft Z.___-Strasse als Geschäftsvermögen keine Kenntnisse hatte, trifft nach dem hiervor Gesagten offensichtlich nicht zu (Urk. 6/114/8) und inwiefern er zusätzliche Abschreibungen hätte geltend machen können, wurde nicht weiter substantiiert. Dass die Beschwerdegegnerin auch in masslicher Hinsicht auf die Steuermeldung abgestellt hat, ist damit nicht zu beanstanden.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Künzi Treuhand AG

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef