AB.2022.00040

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
‎ Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
‎ Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
‎ Gerichtsschreiberin Wantz

Urteil vom 16. März 2023

in Sa chen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch IG Treuhand & Beratungen GmbH

Grabenwisstrasse 3, 8604 Volketswil

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

‎

Sachverhalt:

1. Mit Gesuch vom 13. Februar 2021 beantragte der 1981 geborene X.___, Gesellschafter der Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___, bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die Anerkennung und Registrierung als Selbständigerwerbender mit der A.___ (Urk. 7/1). Die Ausgleichskasse nahm Abklärungen vor und hielt mit Verfügung vom 14. Januar 2022 fest, dass die Führung der Einzelfirma mit dem gleichen Geschäftsfeld nicht möglich sei, solange die GmbH bestehe und wies das Gesuch ab (Urk. 7/16). Dagegen erhob der Versicherte am 25. Januar 2022 Einsprache (Urk. 7/17), welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Mai 2022 abwies (Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Versicherte am 17. Mai 2022 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Mai 2022 aufzuheben und er sei als Selbständigerwerbender anzuerkennen und die Einzelfirma sei mit dem beschriebenen Geschäftszweck bei der zuständigen Ausgleichskasse zu registrieren und anzuschliessen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2022 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 4. Juli 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und verzichtete auf ergänzende Ausführungen (Urk. 10), was der Beschwerdegegnerin am 12. Juli 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

3. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem Arbeitgebenden in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).

1.2 Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «Arbeitgebenden» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des Arbeitgebenden eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von Arbeitnehmenden der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer selbständigerwerbenden Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).

1.3 Für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, sieht das Gesetz keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in Art. 5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt. Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 123 V 167 E. 4a mit Hinweis).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, in der Einsprache vom 25. Januar 2022 mache der Beschwerdeführer geltend, dass er mit der Einzelfirma ein Ladenlokal und einen Onlineshop eröffnen möchte. Im Gespräch vom 22. April 2022 habe er mitgeteilt, dass er dafür die Auszahlung seiner Vorsorgegelder benötige. Bei der Anmeldung der Einzelfirma habe der Beschwerdeführer zuerst Quittungen im Namen der GmbH eingereicht und im November 2021 teils dieselben Quittungen neu im Namen der A.___ unterzeichnet und nachgereicht. Aus der Gesamtheit der Umstände ergebe sich, dass er der Ausgleichskasse nicht als Selbständigerwerbender angeschlossen und registriert werden könne (Urk. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber insbesondere auf den Standpunkt, die Y.___ GmbH stelle grundsätzlich keine verkaufsbereiten Produkte her. Auch das Öl werde durch die Abnehmer weiterverarbeitet und danach an Endkonsumenten weiterverkauft. Der Zweck der Einzelfirma und somit seiner Selbständigkeit liege im Grundgedanken der Erstellung eines eigenen Ladenlokales wie auch eines Onlineshops, wodurch alle Art von Rauchwaren zum Verkauf gestellt würden. Das vorgesehene Verkaufsregime entspreche einem Detailhandel zum Endverkauf an die Kundschaft. Bei diesem Zweckrahmen sei nun offensichtlich, dass eine klare Abgrenzung zwischen der Bereichstätigkeit der GmbH und derjenigen der Einzelfirma bestehe. Es bestehe keine identische Geschäftsabwicklung zwischen der bereits bestehenden Y.___ GmbH und der zu gründenden Einzelfirma. Ebenfalls sei betriebstechnisch die buchhalterische wie die zahlungsverkehrsmässige Abgrenzung eindeutig und einschlägig. Strukturell sei für die praktische Führung der Einzelfirma ein Untermietverhältnis in den bereits bestehenden Geschäftsräumlichkeiten in Z.___ vorgesehen (Urk. 1).

3.

3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob X.___ hinsichtlich seiner Tätigkeit für die A.___ beitragsrechtlich als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist.

3.2 Die Y.___ GmbH betreibt seit dem 1. Februar 2021 aufgrund des Eintrags im Handelsregister des Kantons Zürich ein auf die Herstellung sowie den Handel mit CBD-haltigen Produkten, weiterem Zubehör sowie allen damit zusammenhängenden Tätigkeiten gerichtetes Geschäft. Der Beschwerdeführer ist einziger Gesellschafter mit Zeichnungsberechtigung und als Geschäftsführer Organ der Y.___ GmbH (vgl. Handelsregisterauszug [Urk. 3/2]). Gleichzeitig betreibt er seit dem 1. März 2021 als Einzelunternehmer die A.___, welche ebenfalls die Herstellung und den Handel von CBD-haltigen Produkten und weiterem Zubehör bezweckt (Urk. 7/1/2). Mit Einsprache vom 25. Januar 2021 gab der Beschwerdeführer an, mit der Einzelunternehmung wolle er ein Ladenlokal sowie einen Onlineshop führen, in welchem alle Art von Rauchwaren angeboten würden, während die Y.___ GmbH keine CBD-haltigen Produkte an Endkonsumenten verkaufe (Urk. 7/17/1). Die Firmenbezeichnung auf den mit der Anmeldung als Selbständigerwerbender eingereichten Quittungen im Februar 2021 bezüglich der verkauften CBD-Endprodukte – wobei es sich um CBD-Öl handelte - lautet Y.___ GmbH (Urk. 7/1/5-10). Die Firmenbezeichnung auf den am 16. November 2021 nachgereichten Quittungen wurde dann von Y.___ GmbH auf A.___ geändert und weiterverwendet (Urk. 7/11). Die Angaben auf diesen nachgereichten Quittungen belegen jedoch nicht das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers, sondern sind vielmehr Indizien für ein Abhängigkeitsverhältnis mit der Y.___ GmbH, zumal diese initial ebenfalls mit identischen Endprodukten handelte. Ferner schloss der Beschwerdeführer für das Ladenlokal der A.___ am 1. März 2021 mit der Y.___ GmbH einen Untermietvertrag ab (Urk. 7/11/2-3). Da sich das gemietete Ladenlokal - bestehend aus einem 90 m ² grossen Untergeschoss - in den Räumlichkeiten der Y.___ GmbH befindet, besteht für den Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit für die A.___ auch kein namhaftes Unternehmerrisiko. Dass der Beschwerdeführer somit ein massgebliches Unternehmerrisiko für seine ausschliessliche Tätigkeit im Dienste der Einzelunternehmung trägt, er als Einzelunternehmer erhebliche Investitionen geleistet hat oder eigenes Personal beschäftigt, ist mit Blick auf die Akten nicht ausgewiesen, wobei die Beweislast diesbezüglich dem Beschwerdeführer obläge (vgl. zu den Beweisregeln Art. 8 des Zivilgesetzbuches [ZGB]). Es ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens auch nicht entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin oder andere Ausgleichskassen in der Schweiz versicherte Personen in ähnlichen Konstellationen als Selbständigerwerbende qualifiziert haben sollen, weshalb sich nähere Abklärungen erübrigen. Ob eine bestimmte Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Tätigkeit einzustufen ist, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls.

3.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die A.___ um eine Tätigkeit handelt, die sehr eng mit der Tätigkeit der Y.___ GmbH verbunden ist, zur Gänze von ihr abhängt und deshalb nicht als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.

4. Demzufolge erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Mai 2022 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

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3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- IG Treuhand & Beratungen GmbH

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin

Hurst Wantz