AK.2000.00006
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 13. Februar 2003
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Klägerin
gegen
1. G.___
2. H.___
3. N.___
Beklagte
Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Thomas H. Blattmann M.C.L.
Talacker 50, 8001 Zürich
Sachverhalt:
1. Die A.___ mit Sitz in B.___ bezweckte im Wesentlichen den Handel mit Perser- und Orientteppichen, die Durchführung von Teppichauktionen sowie den Handel mit Waren aller Art (Urk. 4/6/1-2). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge vom 1. Juli 1996 bis 31. März 1999 mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/8). Am 24. November 1998 stellte das Betreibungsamt B.___ einen definitiven Verlustschein aus für den Betrag von Fr. 4'631.-- in der Betreibung C.___ für ausstehende Lohnbeiträge gemäss Rechnung vom 8. April 1998 zuzüglich Zinsen und Kosten und einen weiteren für den Betrag von Fr. 32'896.10 in der Betreibung D.___ für ausstehende Lohnbeiträge gemäss Rechnung vom 7. Mai 1998 zuzüglich Zinsen und Kosten (Urk. 4/9-10). Das Betreibungsamt B.___ stellte am 1. Dezember 1998 einen dritten definitiven Verlustschein aus für den Betrag von Fr. 4'953.-- in der Betreibung E.___ für ausstehende Lohnbeiträge gemäss Rechnung vom 7. Februar 1998 zuzüglich Zinsen und Kosten (Urk. 4/11).
Mit Verfügung vom 22. März 1999 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 4/6/2). Am 3. September 1999 stellte er das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 4/6/2).
Mit Verfügungen vom 17. November 1999 (Urk. 3/V1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse G.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer (Beklagter 1), H.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer (Beklagter 2) und N.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer (Beklagter 3) in solidarischer Haftung zu Bezahlung von Schadenersatz für ungedeckt gebliebene Beiträge im Konkurs der A.___ in der Höhe von Fr. 56'857.30 inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren. Dagegen erhob G.___ am 14. Dezember 1999 Einsprache und beantragte, die Schadenersatzforderung sei mit den ausbezahlten Kinderzulagen zu verrechnen und anerkannte die Forderung im damit reduzierten Umfang (Urk. 2/E1). H.___, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Blattmann, Zürich, erhob am 22. Dezember 1999 (Urk. 2/E2) und N.___, vertreten durch seine Ehefrau F.___, am 14. Dezember 1999 (Urk. 2/E3) Einsprache. Beide beantragten die Aufhebung der Verfügungen (Urk. 2/E2-3).
2. Mit Eingabe vom 19. Januar 2000 reichte die Ausgleichskasse gegen alle drei Klage auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 56'857.30 ein (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 9. Mai 2000 beantragte H.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Blattmann, Zürich, die Abweisung der Schadenersatzklage (Urk. 11). Am 22. Juni 2000 stellte die Ausgleichskasse das Begehren, die Klage sei zu sistieren mit der Begründung, sie habe mit G.___ eine Zahlungsvereinbarung über den Betrag von Fr. 50'168.30 geschlossen. Wenn die Zahlungsvereinbarung eingehalten werde, sei die Schuld bis Ende Februar 2001 getilgt und die Klage werde gegenstandslos (Urk. 15). Am 29. August 2000 (Urk. 20) und 4. Januar 2001 (Urk. 24) wurde das Verfahren auf Antrag der Klägerin sistiert, da die Klägerin mit dem Beklagten 1 eine Zahlungsvereinbarung abgeschlossen habe, und am 2. März 2001 (Urk. 28) und 17. September 2001 (Urk. 32) jeweils eine Verlängerung der Sistierung angeordnet. Nachdem die Klägerin keine Replik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 21. Mai 2002 (Urk. 42) als geschlossen erklärt, das Verfahren erneut sistiert und am 3. Juli 2002 (Urk. 46) wurde die Sistierung bis zum 31. Dezember 2002 verlängert.
Die eingeklagte Schadenssumme reduzierte die Klägerin gemäss Eingabe vom 22. Juni 2000 nach erfolgter Verrechnung mit nachträglich verfügten Kinderzulagen auf Fr. 50'168.30 (Urk. 15). Davon bezahlte der Beklagte 1 am 26. Februar 2001 Fr. 20'000.-- (Urk. 26, Urk. 27 S. 3), am 24. August 2001 Fr. 3'000.-- (Urk. 30, Urk. 31/1 S. 4), am 2. April 2002 Fr. 10'000.-- (Urk. 39 S. 2, Urk. 40) und am 27. Juni 2002 Fr. 4'000.-- (Urk. 45/1-2).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
1.3 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
1.4 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.5 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
1.6 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
1.7 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV–Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich – insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, – die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).
1.8 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
2. Die im Recht liegenden Pfändungsverlustscheine wurden am 24. November und 1. Dezember 1998 ausgestellt (Urk. 4/9-11), womit die Klägerin nach der dargelegten Rechtsprechung Kenntnis eines Teilbetrags (Fr. 4'631 + Fr. 32'896.10 + Fr. 4'953.-- = Fr. 42'480.10) des von ihr am 19. Januar 2000 eingeklagten Schadens von Fr. 56'857.30 erlangte. Die Schadenersatzverfügungen vom 17. November 1999 (Urk. 3/V1-3) wurden somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen. Auch die Einsprachen vom 14. und 22. Dezember 1999 (Urk. 2/E1-3) sowie die Klage vom 19. Januar 2000 (Urk. 1) erfolgten innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV).
3. Zu prüfen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wobei zunächst auf den Schaden einzugehen ist.
3.1 Die Höhe der geschuldeten Beiträge wird nicht bestritten (Urk. 2/E1-3, Urk. 11). Die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten im Umfang von Fr. 56'857.30 basiert auf den vom 1. Januar 1997 bis Ende Juli 1998 ausbezahlten Lohnsummen und den darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen unter Berücksichtigung von Zahlungen und Gutschriften in der Höhe von Fr. 77'866.60 inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen (Urk. 3/V1-3 Beiblatt). Der Schadenersatzforderung liegen insbesondere die monatlichen Pauschalen von Februar 1998 und April bis Juli 1998 sowie die Sozialversicherungsbeiträge gemäss Schlussabrechnung für das Jahr 1997 zugrunde (Urk. 4/5 S. 4 ff.). Die Forderung der Klägerin beträgt nach verrechnung mit den Kinderzulagen (Urk. 15) und Teilzahlungen des Beklagten 1 demnach noch Fr. 13'168.30.
Die in Rechnung gestellten Beiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten haben die Beklagten sodann nicht substantiiert bestritten, und es ist von deren Richtigkeit auszugehen, zumal es im Bestreitungsfall der Beklagten obliegt, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). Sämtliche eingeforderten Beiträge wurde vor Konkurseröffnung fällig. Der geltend gemachte Schaden ist aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.
3.2 Der Beklagte 1 hat bereits im Einspracheverfahren die Schadenersatzforderung unter Vorbehalt der Berücksichtigung der ausbezahlten Kinderzulagen grundsätzlich anerkannt (Urk. 2/E1). Am 11. Mai 2000 schloss er mit der Klägerin eine Zahlungsvereinbarung über den Betrag von Fr. 50'168.30 (Urk. 16/12) ab. Somit hat der Beklagte 1 die von der Klägerin auf diesen Betrag reduzierte Schadenersatzforderung anerkannt, weshalb die Klage gegen den Beklagten 1 als durch Anerkennung der Klage erledigt abzuschreiben ist.
4. Zu prüfen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs.
4.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen im Jahre 1998 verspätet und unvollständig nachgekommen war, weshalb die Klägerin im Umfang von Fr. 13'168.30 zu Schaden kam (Urk. 4/5 S. 4 ff.). Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 1.6).
4.2 Zu prüfen ist sodann, ob die Beklagten 2 und 3 ein Verschulden trifft.
4.2.1 Da die Nichterfüllung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 1.6), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht prüfen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände.
4.2.2 Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgemäss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates zu betrachten und zwar unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen beziehungsweise unabhängig von ihrem tatsächlichen Einfluss (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Zürich 1987, S. 208 f., N 650 und 654).
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).
4.2.3 Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 6. Oktober 1999 ist der Beklagte 2 seit 8. August 1996 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien und seit 26. November 1998 Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung (Urk. 4/6/2).
Der Beklagte 2 bringt vor, mit Schreiben vom 23. und 24. September 1998 den Rücktritt aus der Geschäftsleitung erklärt zu haben (Urk. 2/E2/2-3, Urk. 11 S. 3).
Entgegen der Annahme des Beklagten 2 basiert die Schadenersatzforderung nicht auf Löhnen bzw. Beitragsforderungen, die nach seinem Rücktritt als Geschäftsführer fällig geworden sind (vgl. vorstehend Erw. 3.1). Die formelle Organstellung des Beklagten 2 ist demnach während der relevanten Zeit gegeben, weshalb er grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat.
Der Beklagte 3 ist seit 8. August 1996 Gesellschafter und Geschäftsführer und seit 21. Mai 1999 zusätzlich Liquidator mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 4/6/2). Die formelle Organstellung des Beklagten 3 ist somit während der massgebenden Zeit ebenfalls gegeben, weshalb auch der Beklagte 3 grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat.
4.2.4 Die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Im Rahmen der ihnen obliegenden Mitwirkungspflichten ist es grundsätzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berichtigung der erhobenen Einwände.
4.2.5 Der Beklagte 2 macht geltend, er sei seiner Kontrollpflicht durch die regelmässigen und ständigen Rückfragen nachgekommen. Auch die Einsichtnahme in die Lohnbuchhaltung der Gesellschaft habe keinerlei Hinweise ergeben, dass der Ausgleichskasse nicht in regelmässigen Abständen die mutmasslich angefallenen Sozialversicherungsbeiträge überwiesen worden seien. Was er nicht habe wissen können, sei der Umstand, dass der Beklagte 1 im Rahmen von Liquidationen ohne sein Wissen zusätzliches Personal beschäftigt habe (Urk. 11 S. 4). Da er persönlich nicht operativ tätig gewesen sei, seien ihm auch bis im Sommer 1998 die gegen die Gesellschaft erhobenen Betreibungen nicht bekannt gewesen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer war auf jeden Fall bis 23. September 1998 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien. Grundsätzlich befand er sich somit in einer Position, in der er Zahlungen veranlassen, wenn auch nicht alleine ausführen konnte. Bei der A.___ handelt es sich um kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten (vgl. Lohnsummen der Jahre 1997 und 1998; Urk. 4/2-3). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss zudem von einem Geschäftsführer verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann hat, wenn gewisse Befugnisse von einem Dritten wahrgenommen werden. Mit der Ausübung der Geschäftsführung durch den Beklagten 1 wurde nicht zugleich auch seine Verantwortung als Geschäftsführer an diesen delegiert. Ein Geschäftsführer kann sich nicht einfach durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung entledigen (AHI 2000 S. 220). Es lässt sich auch nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation von Funktionen an Dritte eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Demnach ist unerheblich, ob die Geschäftsführung lediglich vom Beklagten 1 wahrgenommen wurde und ob dieser die Buchhaltung allein führte. Als Organe waren alle drei Beklagten für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich, denn ein Geschäftsführer einer GmbH hat sich periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigen Geschäften, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Der Beklagte 2 kann sich seiner gesetzlichen Verantwortung somit nicht mit der Begründung entschlagen, er sei seiner Kontrollpflicht durch die regelmässigen und ständigen Rückfragen nachgekommen. Wenn er seine Kontrollrechte nur mündlich ausübte, so liegt darin eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne der Rechtsprechung. Der Einwand, dass es am Beklagten 1 gelegen hätte, die Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen, worauf er sich verlassen habe, vermag den Beschwerdeführer 2 folglich nicht zu entlasten. Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beklagte 1 und die Buchhalterin die AHV-Abrechnungen selbst vornahmen und über diese Belange im einzelnen besser orientiert waren, so ändert dies doch nichts daran, dass dem Beklagten 2 selber im Sinne der vorstehenden Darlegungen grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.
4.2.6 Der Beklagte 3 liess sich im Klageverfahren nicht vernehmen, erwähnte im Einspracheverfahren jedoch, seine Geschäftspartner hätte ihm die Einsicht in die Buchhaltung verweigert (Urk. 2/E3).
Wie bereits erwähnt handelt es sich bei der A.___ um kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten. Bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachungsaufgaben der Organe gestellt. Als Organ war der Beklagte 3 für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich. Wenn der Beklagte als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator der Gesellschaft keinerlei Einblick mehr in die Unterlagen der A.___ erhielt und diese Funktion gleichwohl formell bis zur Löschung der Gesellschaft beibehielt, kann er nicht für sich in Anspruch nehmen, er sei seiner Sorgfalts- und Treupflicht vollumfänglich nachgekommen. Vielmehr muss ihm als grobe Fahrlässigkeit angerechnet werden, dass er den gesetzwidrigen Zustand seines behaupteten Ausschlusses von der Geschäftsführung duldete, obwohl er angeblich von allen Einflussmöglichkeiten ausgeschlossen wurde. Damit ermöglichte er den beiden anderen Gesellschaftern, die Geschäfte der Gesellschaft auch in seinem Namen zum Nachteil unter anderem der Klägerin weiterzuführen. Aus diesem Grund kann sich der Beklagte nicht exkulpieren.
4.3 Die Bezahlung der Löhne ohne Überprüfung der ordnungsgemässen Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beiträge führte dazu, dass die Ausgleichskasse in der Betreibung der A.___ zu Verlust kam. Das Verhalten des Beklagten 2 und des Beklagten 3 war somit kausal für den entstandenen Schaden.
5. Gestützt auf diese Erwägungen ergibt sich, dass die Klägerin zu Recht den Beklagten 2 und den Beklagten 3 für den noch nicht bezahlten Schaden in der Höhe von Fr. 13'168.30 belangt hat. Nach dem Gesagten ergibt sich andererseits, dass die Klage gegen den Beklagten 1 als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Klage werden H.___ und N.___ unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 13'168.30 zu bezahlen. Die Klage gegen G.___ wird als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- G.___
- Rechtsanwalt Thomas H. Blattmann M.C.L.
- N.___
- Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.