AK.2000.00096
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Malnati Burkhardt
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 14. Januar 2005
in Sachen
Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes
Brunnmattstrasse 45, Postfach, 3001 Bern
Klägerin
gegen
1. K.___
2. L.___
Beklagte
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Scherrer
Neustadtgasse 1a, Postfach 579, 8402 Winterthur
Sachverhalt:
1.
1.1 Die H.___ mit Sitz in Z.___ bezweckte im Wesentlichen Fabrikations- und Verlegearbeiten im Bereich Naturstein, Marmor und Granit, den Handel mit Produkten der Baubranche sowie Restaurations-, Renovations- und Steinmetzarbeiten (Urk. 2/1 = Urk. 12/1). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)- Beiträge mit der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes ab (vgl. unter anderem Jahresabrechnung der Lohnbeiträge für die Beitragsperiode des Jahres 1998, Urk. 2/5). Am 9. Februar 2000 wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Z.___ über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 6. März 2000 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 2/1 = Urk. 12/1, Urk. 2/3 = Urk. 12/2).
1.2 Mit Verfügungen vom 28. Juli 2000 (Urk. 2/6-7 = Urk. 12/5-6) und mit Verfügung vom 26. Oktober 2000 (Urk. 12/11) verpflichtete die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes K.___ als Verwaltungsratspräsidentin (Beklagte 1), L.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Beklagter 2) und D.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Beklagter 3) in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für ungedeckt gebliebene Beiträge im Konkurs der H.___ in der Höhe von Fr. 198'370.-- inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren. Dagegen erhoben K.___ und L.___ am 24. August 2000 (Urk. 2/8 = Urk. 12/10), D.___ am 27. November 2000 (Urk. 12/12) und 18. Dezember 2000 (Urk. 12/15) Einsprache, je mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung.
2.
2.1 Mit Eingabe vom 22. September 2000 (Urk. 1) und 28. Dezember 2000 (Urk. 11) reichte die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes Klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr. 198'370.-- ein. Am 2. Februar 2001 (Urk. 20) beantragten K.___ und L.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Scherrer, Winterthur, und am 25. April 2001 (Urk. 25) D.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max P. Oesch, Zürich, die Abweisung der Klage. In ihrer Replik vom 10. Oktober 2001 (Urk. 31 und Urk. 33) hielt die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes an ihren Anträgen fest.
2.2 Am 24. Oktober 2001 (Urk. 41) teilte Rechtsanwalt Dr. Oesch mit, dass D.___ verstorben sei, worauf mit Verfügung vom 25. Oktober 2001 (Urk. 44) das Verfahren sistiert wurde. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Y.___ ordnete mit Verfügung vom 4. Februar 2002 über den Nachlass des verstorbenen D.___ die amtliche Liquidation an und beauftragte den Notar mit der Durchführung des Liquidationsverfahrens (Urk. 51/1). Mit Gerichtsverfügung vom 10. April 2002 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und von der Entlassung aus dem Verfahren von Rechtsanwalt Dr. Oesch Vormerk genommen (Urk. 52).
2.3 In ihrer Duplik vom 15. Mai 2002 hielten K.___ und L.___ an ihren Anträgen fest (Urk. 55).
2.4 Mit Verfügung des Bezirksgerichts Y.___ vom 3. Juni 2002 wurde von der Überschuldung des Nachlasses von D.___ Vormerk genommen und dem Konkursrichter des Bezirksgerichts Y.___ zwecks Anordnung der konkursamtlichen Nachlassliquidation Kenntnis gegeben sowie die mit Verfügung vom 4. Februar 2002 angeordnete amtliche Liquidation des Nachlasses widerrufen (Urk. 58). Am 20. Juni 2002 wurde die konkursamtliche Liquidation des Nachlasses von D.___ eröffnet (Urk. 60).
2.5 Mit Verfügung vom 18. Juli 2002 wurde das vorliegende Verfahren bis nach Auflage des Kollokationsplans sistiert (Urk. 65). Am 2. Dezember 2003 teilte die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes mit, dass sie aus dem Konkurs der Erbschaft von D.___ eine Dividende von Fr. 31'836.75 erhalten habe, weshalb sich die Schadenersatzforderung entsprechend reduziere (Urk. 70). Mit Verfügung vom 27. April 2004 wurde die am 18. Juli 2002 angeordnete Sistierung des Prozesses aufgehoben und die Klage der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes gegen den Nachlass des D.___ vom vorliegenden Verfahren getrennt und unter der neuen Verfahrensnummer AK.2004.00037 weitergeführt (Urk. 74).
2.6 Die Parteien hielten in ihrer Triplik vom 18. Mai 2004 (Urk. 76) und ihrer Quadruplik vom 18. Juni 2004 (Urk. 81) an ihren Anträgen fest, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 13. Juli 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 82).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2.
2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
2.4 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).
2.5 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.6 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).
2.7 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
3. Der Konkurs der H.___ wurde mit Verfügung vom 6. März 2000 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 2/1 = Urk. 12/1), womit die Klägerin nach der dargelegten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 2.4) Kenntnis des Schadens erlangte. Die Schadenersatzverfügungen vom 28. Juli 2000 (Urk. 2/6-7 = Urk. 12/5-6) wurden somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen. Die Einsprachen vom 24. August 2000 (Urk. 2/8 = Urk. 12/10) sowie auch die Klage vom 22. September 2000 (Urk. 1) ergingen innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV).
4.
4.1 Zu prüfen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wobei zunächst auf den Schaden einzugehen ist.
4.2 Festzustellen ist vorab, dass es aufgrund der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflichten Sache der Ausgleichskasse ist, die Schadenersatzforderung so zu substantiieren, dass sie überprüft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall den Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).
4.3 Dem von der Ausgleichskasse am 22. September 2000 eingeklagte Schaden in der Höhe von Fr. 198'370.-- (Urk. 1), der am 10. Oktober 2001 auf Fr. 178'854.05 (Urk. 33) und am 18. Mai 2004 auf Fr. 145'734.65 (Urk. 76) reduziert wurde, liegen ausstehende Lohnbeiträge für das Jahr 1999 zugrunde (Kontoauszug für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 22. Januar 2001, Urk. 34/2).
Für das Jahr 1999 reichten die Beklagten am 17. März 2000 eine Jahresabrechnung mit einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 1'517'174.20 ein (Urk. 34/11). Daraus resultieren Lohnbeiträge (AHV, IV, EO) in der Höhe von Fr. 153'234.55 (10,10 % von Fr. 1'517'174.20; Art. 5 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung in Verbindung mit Art. 23a der Verordnung über die Erwerbsersatzordnung), wovon die Klägerin ausgeht (Urk. 2/4 S. 2). Die in Anschlag gebrachten Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 1'225.90 entsprechen 0,8 % der zu entrichtenden Beitragssumme und sind deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden (Urk. 2/4 S. 2; Art. 1 der Verordnung über den Höchstansatz der Verwaltungskostenbeiträge in der AHV). Die ALV-pflichtige Lohnsumme wurde gemäss Lohnbescheinigung auf Fr. 1'517'174.-- (Urk. 34/11) und die Beiträge mit Fr. 45'515.20 (3 % von Fr. 1'517'174.--) festgesetzt (Urk. 2/4 S. 2; Art. 4-4a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung). Die FAK-Beiträge von Fr. 22'757.60 (1,5 % von Fr. 1'517'174.--) sind ebenfalls nicht zu beanstanden (Urk. 2/4 S. 2). Überdies wurden die in Rechnung gestellten Beiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten von der Beklagten nicht substantiiert bestritten, und es ist von deren Richtigkeit auszugehen. Selbst die Beklagten weisen darauf hin, dass sie - trotz der Widerstände von Banken und Betreibungsbeamten und mit der äussersten faktischen Anstrengung - im Jahre 1999 anerkanntermassen gerade Fr. 28'316.20 hätten bezahlen können (Urk. 55 S. 2 Ziff. 3). Auch diese Zahlung ist in den Unterlagen der Klägerin ausgewiesen (Urk. 2/4 S. 2).
Aus den Einwänden, wonach die Klägerin keine Monatsrechnungen vorgelegt habe und das Vorliegen eines angeblichen Inhalts von Monatsrechnungen bestritten werde (vgl. Urk. 55 S. 2 Ziff. 4), können die Beklagten nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beitragsschuld entsteht im Zeitpunkt der Lohnrealisierung (BGE 110 V 225; ZAK 1985/42). Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig und sind innert zehn Tagen zu zahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV in der bis Ende 2000 gültigen Fassung).
Der Schaden setzt sich zusammen aus entgangenen Beiträgen betreffend die Zeit von Januar bis Dezember 1999 inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen (Urk. 2/4 S. 2, Urk. 34/1 S. 11-19), welcher mit Hilfe der in den Akten liegenden Kontoauszüge und Lohnbescheinigung nachvollziehbar ist.
Sämtliche eingeforderten Beiträge wurden vor Konkurseröffnung fällig. Der geltend gemachte Schaden ist aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.
5.
5.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.
5.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die H.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen im Jahre 1999 verspätet und unvollständig nachgekommen war, weshalb die Klägerin im Umfang von Fr. 145'734.65 zu Schaden kam (vgl. Urk. 76). Selbst die Beklagten führten aus, im Jahre 1999 immerhin noch Fr. 28'316.20 bezahlt zu haben (Urk. 20 S. 22 Ziff. 58). Angesichts der Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 2.5).
6.
6.1 Zu prüfen ist sodann, ob die Beklagten ein Verschulden trifft.
6.2 Die Beklagten machen geltend, dass sie alles unternommen hätten, um die Firma zu sanieren. Im Juni 1998 sei per 1997 noch ein Gewinnvortrag von Fr. 190'700.-- abgenommen worden. Erst im Sommer 1998 habe man gemerkt, dass ein Liquiditätsengpass auf sie zukommen werde. Sie hätten daher Ende September 1998 mit den Banken Kontakt aufgenommen und das Gespräch gesucht. Mit der A.___ sei vereinbart worden, dass die Firma B.___ die Sanierung der H.___ durchführe und jede Zahlung visiere und bewillige. Gleichzeitig habe die A.___ einen Überbrückungskredit von Fr. 300'000.-- bewilligt.
Die B.___ habe trotz regelmässiger Proteste der Beklagten Zahlungen an die Klägerin nicht prioritär behandelt und auf entsprechende Aufforderung hin auch nicht ausgeführt.
Ende Januar 1999 sei dann auch die C.___ aktiv eingeschaltet worden. Die C.___ habe die Verpfändung der BVG-Ansprüche verlangt und Überbrückungskredite gewährt. Am 19. März 1999 habe die B.___ einen Zwischenabschluss per 28. Februar 1999, inklusive periodengerechten Abgrenzungen, und einen Sanierungsplan mit Hochrechnungen der C.___ zugestellt. Man habe beschlossen, die Geschäftsliegenschaft zu verkaufen und nur noch zu mieten. In der Folge habe man auch die Privat-Liegenschaft in Italien verkauft. Man habe alles verkauft, um die Sanierung zu sichern.
Im Februar/März 1999 habe die A.___ etwas ungehalten über die Arbeit der B.___ reagiert und die Checkhonorierung und im April 1999 auch den Kredit gesperrt. Am 26. April 1999 habe die B.___ einen ausgearbeiteten Sanierungsvorschlag vorgelegt. Am 27. April 1999 habe die A.___ zugunsten der H.___ auf Forderungen im Umfang von Fr. 1,3 Mio. verzichtet, um eine nachträgliche Sanierung der H.___ zu ermöglichen. Am 28. Mai 1999 habe die B.___ ihr Mandat niedergelegt.
In der Folge sei ein Privatinvestor, die E.___, aufgetaucht, mit welcher am 3. Juni 1999 eine gegenseitige Vertraulichkeitserklärung unterzeichnet worden sei. Die E.___ habe am 18. Oktober 1999 eine Absichtserklärung über eine Beteiligung in der Höhe von Fr. 400'000.-- abgegeben. Der Zwischenabschluss per Ende 1999 habe einen Verlust von nur noch Fr. 72'000.-- aufgewiesen. Am 10. November 1999 habe die C.___ einen Forderungsverzicht über Fr. 370'000.-- im Rahmen des Sanierungsprojekts bestätigt. An einer Sitzung vom 29. November 1999 habe die E.___ grundsätzlich zugesagt. Gestützt auf diese Zusage habe die C.___ sofort die Löhne und einige wichtige Zahlungen freigegeben. Die E.___ habe mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 völlig unerwartet mitgeteilt, dass sie den Investitionsauftrag dem Verwaltungsrat vorlegen wolle und habe weitere Dokumente verlangt. Dass die bisher Verhandelnden die Kompetenzen gar nicht gehabt hätten, sei nie erwähnt worden. Ein solcher Vorbehalt sei nie gemacht worden. Am 9. Dezember 1999 habe die E.___ dann ihre Absage verfasst. Die C.___ habe zu einer grundlegenden Besprechung eingeladen. Zusätzlich sei auch der Sanierer Rechtsanwalt F.___ eingeladen worden. Dieser habe am 7. Januar 2000 seinen Massnahmeplan vorgelegt. Sein Vorschlag sei gewesen, aus dem noch gesunden Betrieb eine Nachfolgegesellschaft zu gründen. Am 9. Februar 2000 habe die ausserordentliche Generalversammlung zur Abgabe der Insolvenzerklärung stattgefunden, man sei an den Konkursrichter gelangt und gleichentags sei der Konkurs eröffnet worden (Urk. 20 S. 4-19 Ziff. 4 ff., Urk. 55 S. 3-6 Ziff. 7).
6.3 Aufgrund der Aktenlage kann als erstellt gelten, dass sich im Sommer 1998 ein Liquiditätsengpass abzeichnete. Sodann ist festzustellen, dass die H.___ bereits im Jahre 1998 ihrer Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin nur ungenügend nachgekommen ist. Insbesondere geht aus den Akten hervor, dass die H.___ für die Beiträge April 1998 betrieben werden musste (Zahlungsbefehl vom 9. Juli 1998, Urk. 35/16/3). Der Umstand, dass die Klägerin infolge Bezahlung des Ausstandes die Betreibung später zurückzog, ändert nichts an der Tatsache der verspäteten Zahlung. Für die Beiträge Mai 1998 gewährte die Klägerin am 28. Juli 1998 einen Zahlungsaufschub (Urk. 35/15/2). Die Beiträge Juli 1998 wurden am 29. Oktober 1998 ebenfalls betrieben (Urk. 35/12/9). Am 17. Februar 1999 erfolgte der Rückzug der Betreibung (Urk. 35/12/1). Gleichfalls wurden auch die Beiträge August 1998 (Urk. 35/10/4), September 1998 (Urk. 35/6/9), Oktober 1998 (Urk. 35/4/7), November 1998 (Urk. 35/5/5) und Dezember 1998 (Urk. 35/3/5) betrieben. Im übrigen ist zu beachten, dass gemäss Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 1998 ein Verlust von Fr. 995'739.17 resultierte (Urk. 21/5). Damit kann den Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgehen, dass die Beiträge 1998 einwandfrei bezahlt und die Liquidität grundsätzlich noch intakt gewesen sei, wenn auch gewisse Zahlungen erst mit etwas Verspätung geleistet worden seien (Urk. 20 S. 5 Ziff. 8). Ausserdem wurden für das Jahr 1999 - ausser der anerkannten Zahlung in der Höhe von Fr. 28'316.20 (vgl. Urk. 2/4 S. 2, Urk. 55 S. 2 Ziff. 3) - keine Beiträge mehr entrichtet.
An der Verpflichtung der Beklagten, in kritischer Zeit für die Begleichung der Verbindlichkeiten an die Sozialversicherung persönlich besorgt zu sein, änderte sich nach der Auftragserteilung an die B.___ vom 30. November 1998 (vgl. Urk. 21/11) nichts. Wohl unterstand der Zahlungsverkehr der Visumspflicht der B.___. Die Befugnis zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin war den Beklagten jedoch nicht entzogen. Auch bei einer solchen Vereinbarung bleiben die Organe in Anbetracht der Unübertragbarkeit der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten grundsätzlich verantwortlich. Während der Dauer des Sanierungsauftrages durch die B.___ bis zur Mandatsniederlegung vom 28. Mai 1999 (vgl. Urk. 22/30) und auch danach bestanden somit keine rechtlichen oder faktischen Gründe, welche die Beklagten daran gehindert hätten, für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein. Nachdem diese erkannt hatten, dass die B.___ die Beiträge an die Klägerin nicht bezahlte, hätten sie erst recht auf die Bezahlung der offenen und künftig entstehenden Sozialversicherungsbeiträge achten und nötigenfalls entsprechende Massnahmen verlangen müssen. Es wird nicht geltend gemacht und ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten sich beispielsweise bei den Banken für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge eingesetzt hätten. Die Beklagten machten auch nicht geltend, sich beim Betreibungsbeamten für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge eingesetzt zu haben. Vielmehr geht aus den Akten hervor, dass der Betreibungsbeamte in einer Aufstellung nach eigenem Ermessen auf die einzelnen Gläubiger wohl die Teilzahlungen verteilte, diese Aufstellung jedoch jeweils vorlegte und das Einverständnis der H.___ verlangte (Urk. 20 S. 14 Ziff. 30). Damit steht aber fest, dass die Beklagten auch in der Zeit, als der Betreibungsbeamte eingeschaltet wurde, für die Zahlungen verantwortlich blieben.
In finanziell angespannten Zeiten muss der Verwaltungsrat darauf bedacht sein, nur so viel Lohn zur Auszahlung zu bringen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Indem die Beklagten trotz Kenntnis der ungünstigen Geschäftsentwicklung nicht für eine ordnungsgemässe Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge gesorgt haben, haben sie den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden schuldhaft verursacht.
Ferner schliesst auch die Tatsache, dass die Beklagten in beträchtlichem Umfang eigene Mittel in die Firma einschossen und von sich aus das Gespräch mit den Banken suchten, das von Art. 52 AHVG geforderte qualifizierte Verschulden nicht aus. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebs oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (vgl. etwa Urteile des EVG in Sachen B. vom 18. März 2003, H 333/00, Erw. 3.3.2., in Sachen F. vom 5. September 2002, H 101/02, Erw. 5.2, in Sachen Z. vom 4. Juli 2002, H 238/01, Erw. 6b, in Sachen L. vom 10. August 2001, H 258/00, Erw. 4b), was vorliegend zu verneinen ist.
7.
7.1 Zu prüfen ist des Weiteren, ob Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe gegeben sind.
7.2 Nach der Rechtsprechung kann eine Schadenersatzpflicht trotz schuldhafter Missachtung von AHV-Vorschriften entfallen, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später allenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beiträge innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, ZAK 1987 S. 298).
7.3 Die Beklagten durften aufgrund des „Debt Capacity“ der A.___ zur Situation der Firma vom 2. Oktober 1998 (Urk. 21/9), wonach die Schulden über eine Frist von 5-7 Jahren verzinst und theoretisch vollständig zurückbezahlt würden, mit der Einsetzung der B.___ und spätestens nach deren Sanierungskonzept vom 19. März 1999 (Urk. 21/21) nicht davon ausgehen, dass es sich bloss um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden könnten. Da auch keine konkrete Aussicht auf eine baldige Sanierung des damals schon stark verschuldeten Unternehmens bestand, durfte nicht ernsthaft damit gerechnet werden, dass die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist beglichen werden könnten. Der in der Folge über ein Jahr andauernden Verletzung der Beitragspflicht ist mithin der „vorübergehende“ Charakter im Sinne der Rechtsprechung abzusprechen. Unerheblich ist daher auch das Vertrauen der Beklagten in die Sanierungsmassnahmen und Sanierungsaussichten von Banken und Experten. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich vorliegend auch nicht um eine absolut vergleichbare Problematik wie im unveröffentlichten Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. August 2001 in Sachen AHV-Ausgleichskasse E. gegen R.S., zumal in jenem Verfahren die Beitragspflicht lediglich für die Dauer von drei Monaten verletzt wurde.
Selbst wenn aber von einer innert nützlicher Frist tilgbaren Beitragsschuld hätte ausgegangen werden dürfen, scheitert die Exkulpation der Beklagten daran, dass angesichts des über Monate hinweg defizitären Geschäftsganges und des beträchtlichen Ausmasses der Schuldenlast von der vorübergehenden Nichtablieferung der im Pauschalverfahren abgerechneten Sozialversicherungsbeiträge keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte. So hatte die Firma Ende 1999 Kreditoren von insgesamt Fr. 1,81 Mio. zu verzeichnen. Davon betrafen Fr. 131'000.-- Beiträge an die Klägerin, was 7 % der Schulden ausmachte (Urk. 22/51 S. 10). Zudem geht aus den Präsentationsunterlagen vom 22. Dezember 1999 (Urk. 22/51) hervor, dass die Weiterführung der Firma einen Investor vorausgesetzt hätte, der Fr. 700'000.-- bis 1 Mio. eingeschossen hätte. Bei dieser Sachlage war davon auszugehen, dass die Überlebenschancen der Firma von ganz anderen Faktoren abhing als dem Zurückbehalten der paritätischen Beiträge, waren doch angesichts der ungedeckten Verbindlichkeiten zusätzliche Mittel bis in Millionenhöhe unabdingbar gewesen.
In Würdigung der gesamten Umstände kann im Verzicht auf die Beitragsablieferung 1999 keine vorübergehend unerlässliche Massnahme zur Rettung der Gesellschaft erblickt werden. Vielmehr handelt es sich um einen - angesichts der Höhe der Gesamtschulden der Gesellschaft - Versuch, die erheblichen finanziellen Schwierigkeiten längere Zeit unter anderem auch auf Kosten der Sozialversicherung zu überbrücken. Dies aber entspricht nicht dem Sinn der in BGE 108 V 183 ff. dargelegten Rechtsprechung; vielmehr will Art. 52 AHVG gerade solche Unternehmenstätigkeit in repressiver und präventiver Hinsicht schadenersatzrechtlich verhindern (Urteil des EVG in Sachen T. vom 20. August 2002, H 295/01, Erw. 5).
8. Die Nichtbezahlung der Beiträge für das Jahr 1999 führte dazu, dass die Ausgleichskasse im Konkurs der H.___ zu Verlust kam. Das Verhalten der Beklagten war somit kausal für den entstandenen Schaden.
9. Gestützt auf diese Erwägungen ergibt sich, dass die Klägerin zu Recht den Beklagten 1 und den Beklagten 2 für den noch nicht bezahlten Schaden in der Höhe von Fr. 145'734.65 belangt hat.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Klage werden K.___ und L.___ unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes Fr. 145'734.65 zu bezahlen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes
- Rechtsanwalt Dr. Christian Scherrer
- Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.