AK.2001.00072
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 5. Februar 2003
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Klägerin
gegen
A.___
Beklagte
Sachverhalt:
1. Die B.___ mit Sitz in "D.___" bezweckte im Wesentlichen die Vermittlung und Durchführung von Finanzgeschäften sowie die Beratung von Privaten und institutionellen Anlegern (Urk. 4/4). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen-Beiträge vom 1. Januar 1992 bis 30. November 2000 mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/7). Mit Verfügung vom 4. Juli 2000 setzte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) die A.___ (vormals C.___), Zürich, als Liquidatorin der B.___ ein, da diese die Bewilligungsvoraussetzungen des Börsengesetzes als Effektenhändlerin nicht erfüllte, somit aufgelöst und in Liquidation gesetzt wurde (Urk. 4/9 S. 18 ff. Ziff. 1, 2, 5). Am 14. Dezember 2000 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die B.___ in Liquidation infolge Überschuldungsanzeige durch die von der EBK ernannte Liquidatorin A.___ den Konkurs (Urk. 4/3).
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2001 (Urk. 3/V1) verpflichtete die Ausgleichskasse die A.___ als Liquidatorin der B.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 110'316.05 für ungedeckt gebliebene Beiträge inklusive Zinsen und Kosten. Dagegen erhob die A.___ am 2. November 2001 (Urk. 2/E1) Einsprache und beantragte die Aufhebung der Verfügung.
2. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2001 reichte die Augleichskasse Klage auf Schadenersatz im reduzierten Umfang von Fr. 82'736.60 ein (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 25. Januar 2002 beantragte die A.___ die Abweisung der Klage (Urk. 7). Nach Eingang der Replik vom 21. Februar 2002 (Urk. 11) und der Duplik vom 2. April 2002 (Urk. 15) wurde der Schriftenwechsel am 3. April 2002 als geschlossen erklärt (Urk. 17). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2002 reduzierte die Ausgleichskasse ihre Forderung auf Fr. 56'595.65 (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
1.3 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
1.4 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.5 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
1.6 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
1.7 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV–Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich – insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, – die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).
1.8 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
2. Der Kollokationsplan wurde am 25. April 2001 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 4/3 S. 3 und Urk. 4/8), womit die Klägerin nach der dargelegten Rechtsprechung Kenntnis des Schadens erlangte (vgl. vorstehend Erw. 1.5). Die Schadenersatzverfügung vom 1. Oktober 2001 (Urk. 3/V1) wurde somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen. Auch die Einsprache vom 2. November 2001 (Urk. 2/E1) sowie die Klage vom 5. Dezember 2001 (Urk. 1) erfolgten innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und 3 AHVV).
3. Zu prüfen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wobei zunächst auf den Schaden einzugehen ist.
3.1 Festzustellen ist vorab, dass aufgrund der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflichten es Sache der Ausgleichskasse ist, die Schadenersatzforderung so zu substantiieren, dass sie überprüft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall der Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).
3.2 Dem von der Ausgleichskasse am 5. Dezember 2001 eingeklagten Schaden in der Höhe von Fr. 82'736.60 (Urk. 1), der am 2. Oktober 2002 auf Fr. 56'595.65 reduziert wurde (Urk. 18), liegen ausstehende Lohnbeiträge für das Jahr 2000 zugrunde (Kontoauszug für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 5. Dezember 2001, Urk. 4/5).
Für das Jahr 2000 reichte die Beklagte eine Jahresabrechnung mit einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 2'493'829.-- ein (Urk. 4/2). Daraus resultieren Lohnbeiträge (AHV, IV, EO) in der Höhe von Fr. 251'876.75 (10,10 % von Fr. 2'493'829.--; Art. 5 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung in Verbindung mit Art. 23a der Verordnung über die Erwerbsersatzordnung), wovon die Klägerin ausgeht (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4). Die in Anschlag gebrachten Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 7'556.30 entsprechen 3 % der zu entrichtenden Beitragssumme und sind deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4; Art. 1 der Verordnung über den Höchstansatz der Verwaltungskostenbeiträge in der AHV). Die ALV-pflichtige Lohnsumme wurde gemäss Lohnbescheinigung auf Fr. 2'493'829.-- (Urk. 4/2) und die Beiträge mit Fr. 35'914.85 (3 % von Fr. 1'197'161.--) und mit Fr. 16'679.75 (2 % von Fr. 833'987.--) festgesetzt (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4; Art. 4-4a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung). Die FAK-Beiträge von Fr. 37'407.45 (1,5 % von Fr. 2'493'829.--) sind ebenfalls nicht zu beanstanden (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4). Überdies wurden die in Rechnung gestellten Beiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten von der Beklagten nicht substantiiert bestritten, und es ist von deren Richtigkeit auszugehen.
Der Schaden setzt sich zusammen aus entgangenen Beiträgen betreffend die Zeit von Juli bis September 2000 inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen (Urk. 4/5 S. 6, Urk. 20 S. 3), welcher mit Hilfe der in den Akten liegenden Kontoauszüge und Lohnbescheinigung nachvollziehbar ist. Die Konkursdividende im Umfang von Fr. 25'140.95 (Urk. 19) wurde nach den Regeln von Art. 87 Obligationenrecht (OR) auf die früher fällig gewordenen Beitragsverbindlichkeiten angerechnet (Urk. 20 S. 3).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass selbst die Beklagte in ihrer Einsprache vom 2. November 2001 angibt, die Sozialversicherungsbeiträge für August und September 2000 nicht bezahlt zu haben (Urk. 2/E1 S. 2). Somit ist der geltend gemachte Schaden aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.
4. Zu prüfen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs.
4.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen ab Juni 2000 verspätet und unvollständig nachgekommen war, weshalb die Klägerin im Umfang von Fr. 56'595.65 zu Schaden kam (vgl. insbesondere Beitragsübersicht ab 1999 vom 5. Dezember 2001, Urk. 4/1; Konto-Auszug vom 2. Oktober 2002, Urk. 20 S. 2 ff.). Selbst die Beklagte führte aus, die Lohnbeiträge August und September 2000 nicht bezahlt zu haben (Urk. 2/E1 S. 2). Unerheblich ist hierbei, ob - wie von der Beklagten geltend gemacht (Urk. 7 S. 4 Ziff. 8) - die Klägerin im Konkurs der B.___ die ausstehenden Lohnbeiträge in der richtigen Klasse angemeldet hat. Angesichts der Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 1.6).
4.2 Zu prüfen ist sodann, ob die Beklagte ein Verschulden trifft.
4.2.1 Da die Nichterfüllung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 1.6), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht prüfen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände.
4.2.2 Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgemäss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind nach Lehre und Praxis auch die Liquidatoren einer Gesellschaft zu betrachten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Aktienrecht, Bern 1996, S. 854 N 48 zu § 56).
4.2.3 Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 5. September 2001 (Urk. 4/4) und Verfügung der EBK vom 4. Juli 2000 (Urk. 4/9 S. 18 ff. Ziff. 1, 2, 5) betreffend Nichterfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen als Effektenhändler nach Ablauf der Übergangsfrist/Liquidation wurde die B.___ aufgelöst, in Liquidation gesetzt und die Beklagte als Liquidatorin eingesetzt. Die formelle Organstellung der Beklagten ist somit während der vorliegend relevanten Zeit gegeben, weshalb sie grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat.
4.2.4 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass sich im Zuge der Liquidation der B.___ schon bald abgezeichnet habe, dass die Gesellschaft überschuldet sein könnte, wenn es nicht gelinge, dass Handelssystem zu verkaufen. Trotz anfänglich grossem Interesse von verschiedenen Banken und bankähnlichen Instituten sei es ihr nicht gelungen, dieses System zu verkaufen. Als dies festgestanden sei, sei sofort die Konkurseröffnung beim Richter beantragt worden. Immerhin sei es ihr gelungen, den bestehenden Mietvertrag für die Räumlichkeiten der B.___ einer Nachfolgegesellschaft gegen eine Entschädigung von Fr. 50'000.-- abzutreten und für die von der B.___ getätigten Investitionen in den Büroausbau einen Betrag von Fr. 307'500.-- zu erhalten. Wegen der Gefahr der drohenden Überschuldung sei es nicht mehr möglich gewesen, im Konkursverfahren nicht privilegierte Forderungen an die entsprechenden Stellen zu zahlen, ohne sich der Gläubigerbegünstigung im Sinne von Art. 285 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) schuldig zu machen. Da es sehr schnell gegangen sei, bis die Konkurseröffnung ausgesprochen worden sei, habe man einen Teil der den Arbeitnehmern abgezogenen Beiträge nicht mehr an die entsprechenden Stellen weiterleiten können. Aber daraus sei der Klägerin kein Schaden entstanden, habe sie doch die Möglichkeit gehabt, die den Arbeitnehmern abgezogenen, von ihr nicht mehr weitergeleiteten Beiträge der AHV/IV/EO/ALV/ und FAK anstelle der Arbeitnehmer im Konkurs in der 1. Klasse geltend zu machen und dafür 100%ige Befriedigung zu erhalten. Wenn nun die Klägerin ihr Konkursprivileg für eine Teilforderung nicht geltend gemacht, und dadurch für diese Teilforderung keine vollständige Deckung erhalten habe, könne das der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Die Arbeitgeberbeiträge dagegen seien richtigerweise in der 3. Klasse kolloziert worden (Urk. 7 S. 3 ff.).
4.2.5 Mit Verfügung vom 4. Juli 2000 stellte die EBK fest, dass die B.___ die Bewilligungsvoraussetzungen des Börsengesetzes nicht erfülle und ihr deshalb keine Bewilligung erteilt werden könne. Die EBK verfügte, dass die B.___ aufgelöst, in Liquidation gesetzt und die A.___ als Liquidatorin eingesetzt werde (Urk. 4/9 S. 18 ff. Ziff. 1, 2, 5).
Liquidation ist das Verfahren zwischen dem Eintritt eines Auflösungsgrundes und dem vollständigen Untergang der Gesellschaft, das alle Massnahmen umfasst, die dazu dienen, die laufenden Geschäfte zu beenden, noch bestehende Verpflichtungen zu erfüllen, das Vermögen zu verwerten und einen Überschuss unter die Aktionäre zu verteilen. Zweck der Liquidation ist die Versilberung des Vermögens der Gesellschaft und die Verteilung des nach der Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen verbleibenden Nettovermögens an die Aktionäre (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N 3 zu § 56 S. 849). Die Liquidatoren haben bei der Übernahme ihres Amtes eine Bilanz aufzustellen (Art. 742 Abs. 1 OR). Stichtag für die Liquidationseröffnungsbilanz ist der Tag der Auflösung der Gesellschaft. Die Liquidationseröffnungsbilanz schafft die Ausgangslage für das Liquidationsverfahren. Sie zeigt vor allem auch eine allfällige Überschuldung der Gesellschaft auf. Ergibt sich aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz oder während der Liquidationshandlungen eine Überschuldung, dann haben die Liquidatoren den Richter zu benachrichtigen; dieser hat die Eröffnung des Konkurses auszusprechen (Art. 743 Abs. 2 OR). Dadurch soll die Gleichstellung der Gläubiger in den für die Überschuldung vorgesehenen Verfahren sichergestellt werden.
4.2.6 Gemäss Liquidationseröffnungsbilanz vom 6. Juli 2000 waren unter anderem Rechnungen der Lohnbeiträge für die Monate Juni (Fälligkeit: 10. Juli 2000) und Juli 2000 (Fälligkeit 10. August 2000) offen (Urk. 8/2/3-4). Die Rechnung der Lohnbeiträge für Juni 2000 wurde am 5. September 2000 beglichen (Urk. 4/1 S. 2). Zur Zeit der Konkurseröffnung am 14. Dezember 2000 war die B.___ mit der Pauschale Juli, August und September 2000 im Zahlungsrückstand (Urk. 4/5 S. 6, Urk. 20 S. 3).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist (BGE 121 V 243 Erw. 4b, 108 V 186 Erw. 1 b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 f. Erw. 3a). Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 121 V 243 Erw. 4b, 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann.
4.2.7 Die Nichtbezahlung der Beiträge als solche darf nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a mit Hinweisen). Gemäss Aktenlage ist die B.___ ihrer Beitragsverpflichtung seit dem 1. Januar 1992 immer klaglos nachgekommen und musste niemals gemahnt oder betrieben werden (Urk. 4/5, Urk. 20). Dies änderte sich erst im Zuge der Liquidation, als feststand, dass eine Überschuldung der B.___ zu erwarten war (Urk. 4/5 S. 5 ff., Urk. 20 S. 2 ff.).
Der Zahlungsrückstand der Beiträge August (Fällikeit 10. September 2000) und September 2000 (Fälligkeit 10. Oktober 2000) liegt innerhalb der von der Rechtsprechung anerkannten Dreimonatsfrist (Konkurseröffnung 14. Dezember 2000; BGE 121 V 243). Einzig ein Restausstand für den Monat Juli 2000 in der Höhe von Fr. 1'437.35 (Urk. 20 S. 3) liegt unter Berücksichtigung der im Monat Juli 2000 geschuldeten Pauschale von Fr. 27'469.15 knapp ausserhalb dieser Frist.
Die Dauer des Beitragsausstandes stellt ein einzelnes Kriterium zur Beurteilung des Verschuldens dar. Massgebend sind jeweils die gesamtem Umstände des Einzelfalles (BGE 121 V 244 Erw. 4b). Neben der Dauer des Ausstandes fällt vorliegend ins Gewicht, dass bereits zum Zeitpunkt der Liquidationsbilanz vom 6. Juli 2000 eine Überschuldung der B.___ feststand, wenn es der Beklagten nicht gelingen würde, das Handelssystem zu veräussern (Urk. 8/2/1 S. 2). Als sich schliesslich während der Liquidationshandlungen abzeichnete, dass dieses System doch nicht verkauft werden konnte, wurde der B.___ die Existenzgrundlage entzogen (Urk. 7 S. 3). Die Erfüllung von fälligen Verpflichtungen gehört nur dann zu der Liquidationstätigkeit der Liquidatoren, falls keine Überschuldung zu befürchten ist (vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 863 N 111 zu § 56). Stellen die Liquidatoren dagegen - wie vorliegend - eine Überschuldung fest, so haben sie den Richter oder die Richterin zu benachrichtigen, welche die Eröffnung des Konkurses auszusprechen haben (Art. 743 Abs. 2 OR). Dadurch soll die Gleichbehandlung der Gläubiger in den für die Überschuldung vorgesehenen Verfahren sichergestellt werden. Die Vorgehensweise der Beklagten steht somit im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen.
Unter diesen Umständen kann nicht von einem im Sinne der obgenannten Ausführungen schweren Normverstoss gesprochen werden, wenn die Beklagte in den folgenden drei Monaten (Juli, August und September 2000) des endgültigen Zusammenbruchs die geschuldeten paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr ablieferte. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, im vorliegenden Fall ausser Betracht.
4.2.8 Nach dem Gesagten fehlt es an einem qualifizierten Verschulden der Beklagten und damit an einer Haftungsvoraussetzung. Dies führt zur Abweisung der Klage auf Schadenersatz.
5. Der Beklagten ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da ihr Arbeitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was der Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- A.___
- Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.