AK.2002.00044

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 31. März 2003
in Sachen
Ausgleichskasse Hotela
Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux
Klägerin

gegen

B.___
 
Beklagter

vertreten durch Rechtsanwältin Diana Honegger Droll
Masanserstrasse 35, 7001 Chur

Nach Einsicht in
das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Juni 2002 (Urk. 1), mit welchem das Urteil des hiesigen Gerichts vom 29. September 2000 (Urk. 2/18) aufgehoben wurde,
die Eingabe vom 19. Mai 1998 (Urk. 2/1), mit welcher die Ausgleichskasse Hotela Klage erhob mit dem Rechtsbegehren, es sei B.___ zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 142'170.90 zu verpflichten,
die auf Abweisung der Klage schliessende Klageantwort vom 29. Juni 1998 (Urk. 2/6), die Replik vom 31. Juli 1998 (Urk. 2/11) und die Duplik vom 4. September 1998 (Urk. 2/15),
die Eingaben der Parteien vom 2. Oktober 2002 (Urk. 5) beziehungsweise 19. November 2002 (Urk. 9), die sie gestützt auf die Verfügung vom 18. September 2002 (Urk. 3) einreichten, mit welcher ihnen die Möglichkeit eröffnet wurde, neue Beweismittel beizubringen und allfällige Beweisanträge zu stellen,
sowie die übrigen Verfahrensakten;
unter dem Hinweis, dass
das hiesige Gericht an die im Rückweisungsentscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts enthaltenen Erwägungen gebunden ist,
in Bezug auf die zur Anwendung gelangenden Normen und die dazu ergangene Rechtsprechung auf die entsprechenden Erwägungen in den Urteilen des hiesigen Gerichts vom 29. September 2000 (Urk. 2/18) und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Juni 2002 (Urk. 1) verwiesen werden kann,
am 1. Januar 2003 zwar das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben, in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen), weshalb auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen nicht zur Anwendung kommen;
in Erwägung, dass
das Eidgenössische Versicherungsgericht das Urteil des hiesigen Gerichts vom 29. September 2000 insoweit schützte, als es die persönliche Haftung des Beklagten für Schadenersatz in Bezug auf ausgefallene Sozialversicherungsbeiträge im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels C.___ ausdrücklich bejahte (Urk. 1 Erw. 4c/aa am Ende: „Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis zu Recht auf einen schweren Normenverstoss - grobe Fahrlässigkeit - hinsichtlich der eingeklagten Beitragsausstände für das Hotel C.___ erkannt.“), weshalb insoweit die Klage gutzuheissen ist,
das Eidgenössische Versicherungsgericht hingegen die damals herrschende Aktenlage zur Beantwortung der Frage, ob ein solcher haftungsbegründender Vorhalt dem Beklagten auch im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ gemacht werden könne, als nicht ausreichend erachtet hatte und deshalb die Sache zur weiteren Abklärung zurückwies (Urk. 1 Erw. 4c/bb),
dem Beklagten insoweit nur dann ein qualifiziertes Verschulden vorgeworfen werden kann, wenn er wegen finanzieller Schwierigkeiten und um die Fälligkeit seiner Schulden weit möglichst hinauszuschieben deutlich ungenügende Akontozahlungen geleistet hätte, im Wissen darum, dass er vielleicht dannzumal nicht in der Lage sein würde, die verbleibende Restschuld zu bezahlen (vgl. Urk. 1 Erw. 4c/bb),
im vorliegenden Verfahren, welches vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, zwar keine Beweislast im Sinne der Beweisführungslast existiert, die Parteien jedoch eine objektive Beweislast insofern zu tragen haben, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a), wobei diese Beweisregel allerdings erst Platz greift, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b),
durch die neu eingereichten Urkunden (insbesondere nicht durch jene der Klägerin [Urk. 6/1-5]) weder allein noch in Kombination mit den bereits früher eingereichten Dokumenten als erstellt gelten kann, dass dem Beklagten auch im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ ein qualifiziertes Verschulden im oben genannten Sinne („... im Wissen darum...“) trifft,
die von der Klägerin eingereichten Dokumente im Übrigen auch sonst keinerlei relevante Tatsachen belegen, welche nicht schon vorher aktenkundig waren,
die Klägerin in ihrer Eingabe vom 2. Oktober 2002 (Urk. 5) lediglich argumentativ versuchte, unter Hinweis auf die im Wesentlichen bereits bekannten Beweismittel dem Beklagten ein qualifiziertes Verschulden nachzuweisen, was allein schon deshalb nicht genügt, weil das Eidgenössische Versicherungsgericht bindend festgehalten hat, dass die damalige Aktenlage, von der sich die heutige nicht in relevanter Weise unterscheidet, für einen solchen Schluss nicht ausreicht,
festzuhalten ist, dass die Klägerin in ihrer Eingabe vom 2. Oktober 2002 (Urk. 5) keine Beweisanträge stellte, obwohl sie mit Verfügung vom 18. September 2002 (Urk. 3) ausdrücklich dazu aufgefordert worden war,
daraus zu schliessen ist, dass auch die Klägerin keine erfolgversprechenden Möglichkeiten erkannte, um dem Beklagten auch in Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ beziehungsweise den daraus entstandenen Beitragsrückständen ein qualifiziertes Verschulden rechtsgenüglich nachzuweisen,
somit nach der herrschenden Aktenlage ein solch qualifiziertes Verschulden in Bezug auf diese Beitragsausstände nicht nachgewiesen ist und überdies auch nicht ersichtlich ist, wie dieser Nachweis im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes anderweitig gelingen könnte, weshalb die Klage insoweit abzuweisen ist;
in weiterer Erwägung, dass
ferner - da sich der Beklagte in Bezug auf die Beitragsausstände im Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels A.___ exkulpieren kann - abzuklären war, ob und inwieweit Insolvenzentschädigungen ausgerichtet und welche Beiträge welches Zeitraums damit gedeckt worden waren (Urk. 1 Erw. 5),
die Klägerin, welche mit Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung vom 18. September 2002 (Urk. 5) aufgefordert wurde, hierüber Auskunft zu geben, erklärte, dass sie insgesamt Fr. 11'060.25 als Insolvenzentschädigung erhalten habe und diese dem Konto für das Badhotel C.___ gutgeschrieben habe, was aktenmässig ausgewiesen ist (Urk. 5 S. 2; vgl. auch Urk. 2/6 = Urk. 6/1),
für die unbelegte Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe die doppelte Summe, nämlich Fr. 22'120.50, als Insolvenzentschädigung erhalten (Urk. 2/20 S. 10), nichts spricht, sondern vielmehr davon auszugehen ist, dass er die (schwer nachvollziehbare) Buchhaltung der Klägerin missverstanden hat (vgl. dazu Urk. 6/2 S. 5: Die erste gelb markierte Buchung von Fr. 11'060.25 steht für den Zahlungseingang, die zweite gelb markierte Buchung von ebenfalls Fr. 11'060.25 gibt den „Saldo der Zahlungseingänge“ an. Die beiden Zahlen sind deshalb nicht zu addieren.),
sich aus der Akten ergibt, dass die Klägerin die ganze unter dem Titel Insolvenzentschädigung erhaltene Summe dem Konto für das Badhotel C.___ gutgeschrieben hatte (Urk. 6/2-3), was für den Beklagten günstiger ist, weil er (da er sich in Bezug auf das Hotel A.___ exkulpieren konnte) nur für den im Zusammenhang mit dem Badhotel C.___ entstandenen Schaden haftet und dieser durch diese Buchung verringert wurde, weshalb der Schaden der Klägerin, der im Zusammenhang mit dem Badhotel C.___ entstanden ist und für welchen der Beklagte haftet, mit Fr. 125'143.95 zu beziffern ist (Urk. 2/2/10 = Urk. 6/2; vgl. auch Urk. 2/1 S. 3);
in weiterer Erwägung, dass
dem vertretenen Beklagten gestützt auf § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht und § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen ist,
der Beklagte jedoch nur zu einem kleinen Teil obsiegt, weshalb die Prozessentschädigung erheblich zu reduzieren ist,
nach dem Gesagten in teilweiser Gutheissung der Klage einerseits der Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) Schadenersatz in der Höhe von Fr. 125'143.95 zu bezahlen, und andererseits die Klägerin zu verpflichten ist, dem Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen;

erkennt das Gericht:
1.         In teilweiser Gutheissung der Klage wird B.___ verpflichtet, der Ausgleichskasse Hotela Schadenersatz in der Höhe von Fr. 125'143.95 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Klägerin wird verpflichtet dem Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Ausgleichskasse Hotela
- Rechtsanwältin Diana Honegger Droll
- Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.