AK.2002.00059

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 31. März 2003
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Klägerin

gegen

1. H.___
 

2. G.___
 

3. A.___
 

Beklagte

alle Beklagten vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Born
Bratschi Emch & Partner Advokaturbureau
Bahnhofstrasse 106, Postfach 7689, 8023 Zürich

Sachverhalt:
1.       Die M.___AG mit Sitz in B.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Januar 1994 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 4/60). Am 19. Oktober 1999 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet (Urk. 4/16). Dabei kam die Ausgleichskasse mit einer Forderung an bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 246'028.95 zu Verlust (Beitragsübersicht vom 23. August 2002, Urk. 4/1, und Verlustscheine vom 21. März 2002, Urk. 4/58-59). Mit Schadenersatzverfügungen vom 18. Juli 2002 forderte die Ausgleichskasse von H.___, G.___ und A.___, ehemalige Verwaltungsräte der Firma, in solidarischer Haftung Schaden-ersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 246'028.95 (Urk. 3/V1-2 und Urk. 14/3/V).
2.       Nachdem die Genannten Einspruch eingereicht hatten (Urk. 2/E/1-2 und Urk. 14/2/E1-2), erhob die Ausgleichskasse am 28. August 2002 und am          25. September 2002 Klagen gegen H.___, G.___ und A.___ mit dem Begehren, diese seien zu verpflichten, der Ausgleichskasse für entgangene Beiträge in solidarischer Haftung Fr. 195'295.90 zu bezahlen (Urk. 1 und Urk. 14/1). In ihren Klageantworten vom 9. Dezember 2002 beantragten H.___, G.___ und A.___ unter anderem, es sei das Prozessthema einstweilen auf die Frage zu beschränken, ob der Anspruch der Klägerin verwirkt sei (Urk. 12 und Urk. 14/13). Mit Verfügung vom 20. Dezem-ber 2002 vereinigte das Sozialversicherungsgericht das Verfahren Prozess Nr. AK.2002.00075 in Sachen A.___ mit dem vorliegenden Verfahren Prozess Nr. AK.2002.00059 in Sachen H.___ und G.___ und beschränkte das Prozessthema einstweilen auf die Frage der Verwirkung (Urk. 16). Nachdem die Ausgleichskasse auf eine Replik verzichtet hatte, verfügte das Gericht am 17. Februar 2003 den Schriftenwechselabschluss (Urk. 18).
Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, im Folgenden einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.       Nach Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung erlangt die Ausgleichskasse in dem Zeitpunkt Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können. Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung besteht praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichend Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird (BGE 126 V 444 Erw. 3a und 448 Erw. 4c, je mit Hinweisen). Ausnahmsweise kann eine zumutbare Schadenskenntnis schon vor der Auflage des Kollokationsplanes gegeben sein, so etwa, wenn die Ausgleichskasse auf Grund von Gläubigerversammlungen vernimmt, dass ihre Forderung ungedeckt bleibt; dabei genügt die zumutbare Kenntnis eines Teilschadens (BGE 126 V 447 Erw. 3b und 452 Erw. 2a mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch bei einem summarischen Konkursverfahren (BGE 116 V 75 Erw. 3b mit Hinweisen).



3.
3.1     Nachdem am 19. Oktober 1999 der Konkurs eröffnet und in der Folge das summarische Verfahren nach Art. 231 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) angeordnet worden war (Mitteilung des Konkursamtes vom 8. November 1999, Urk. 4/50), teilte das Konkursamt den (bekannten) Gläubigern in einem Zirkularschreiben vom 10. November 1999 unter anderem mit, aufgrund der vorgefundenen Aktiven und der Höhe der angemeldeten Lohnforderungen müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche Gläubiger der 3. Klasse vollumfänglich zu Verlust kommen würden (Urk. 4/56). In einem weiteren Zirkularschreiben vom 16. August 2001 teilte das Konkursamt den Gläubigern unter anderem mit, dass am 17. August 2001 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt und alle Gläubiger ausser der 1. Klasse voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen würden (Urk. 4/52).
3.2     Unbestritten ist, dass die Kasse schon vor Auflage des Kollokationsplanes vom 17. August 2001 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV haben musste. Streitig ist, ob dies am 16. August 2001 der Fall war - was die Kasse mit Hinweis auf den Erhalt des Zirkularschreibens des Konkursamtes vom 16. August 2001 geltend macht (Klageschrift vom 28. August 2002, Urk. 1 S. 2) -, oder ob - wie die Beklagten vorbringen - die Kasse bereits aufgrund des   Schreibens des Konkursamtes vom 10. November 1999 Kenntnis des Schadens haben musste.
         Bezüglich der Beantwortung dieser Frage ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Kasse in diesem Konkursverfahren nach der Privilegienordnung von Art. 219 Abs. 4 SchKG in der ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen hier anwendbaren Fassung Gläubigerin der 3. Klasse war, was unbestritten ist. Im Schreiben vom 10. November 1999 stellte das Konkursamt unter dem Titel "Stand des Verfahrens" nach einem summarischen Überblick über die Aktiven - namentlich die Mobilien, welche mit Ausnahme der Fahrzeuge bereits vor Konkurseröffnung alle veräussert sowie die Debitorenforderungen, welche alle an eine Bank abgetreten worden seien - fest, dass sich in der Konkursmasse nebst dem Bargeld lediglich noch Fahrzeuge befinden würden, und dass aufgrund der vorgefundenen Aktiven und der angemeldeten Lohnforderungen davon ausgegangen werden müsse, dass sämtliche Gläubiger der 3. Klasse vollumfänglich zu Verlust kommen würden.
In Anbetracht dieser einfachen und überblickbaren Verhältnisse und der klaren Aussagen des Konkursamtes hinsichtlich der Aussichten der Gläubiger der 3. Klasse ist der Auffassung der Beklagten zuzustimmen, wonach die Kasse bereits damals realistischerweise mit einem Schaden rechnen musste. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass man noch mit dem Finden von weiteren Aktiven in erheblichem Umfang rechnen konnte, liegen nicht vor. An dieser Lage hat sich gemäss den Akten in der Folge nichts Relevantes mehr geändert.
Die Kasse hatte somit bereits aufgrund des Schreibens des Konkursamtes vom 10. November 1999 - dessen sofortigen Versand und Erhalt die Kasse nicht bestritten hat - beziehungsweise spätestens aufgrund des nachfolgenden Arbeitgeberkontrollberichtes vom 2. Dezember 1999 (Urk. 4/18) Kenntnis des Schadens nach Art. 82 Abs. 1 AHVV. Die Schadenersatzverfügungen vom 18. Juli 2002 ergingen daher nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV. Die Schadenersatzforderung ist daher verwirkt, was die Kasse replicando nicht bestreitet.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Klage.

4.       Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und § 8 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen (GebV) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Gemäss § 34 GSVGer ist die Entschädigung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen.
Unter Berücksichtigung der Umstände und Kriterien erscheint eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 1'650.- beziehungsweise anteilsmässig von jeweils Fr. 550.- als angemessen (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen).


Das Gericht erkennt:
1.         Die Schadenersatzklage wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-3 je eine Prozessentschädigung von Fr. 550.- (je einschliesslich Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Rechtsanwalt Dr. Christoph Born
- Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.