AK.2002.00061
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 27. Juni 2003
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Klägerin
gegen
F.___
Beklagter
Sachverhalt:
1. Die Q.___ mit Sitz in "Z.___" bezweckte im Wesentlichen die empirische Forschung im Bereich der Unternehmensführung und der Sozialpsychologie und bot Beratungen und Kurse an (Urk. 4/11). Sie rechnete die paritätischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/1). Am 10. Juli 2001 wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 3/E3) und am 8. August 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/11 S. 2).
Mit Verfügung vom 18. Juli 2002 (Urk. 2/V) verpflichtete die Ausgleichskasse F.___ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 61'912.60 für ungedeckt gebliebene Beiträge inklusive Zinsen und Kosten. Dagegen erhob F.___ am 29. August 2002 Einsprache und beantragte die Aufhebung der Verfügung (Urk. 3/E0).
2. Mit Eingabe vom 6. September 2002 reichte die Ausgleichskasse Klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr. 31'708.05 ein (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 17. September 2002 beantragte F.___ die Abweisung der Klage (Urk. 7). Am 19. September 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2.
2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
2.4 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).
2.5 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.6 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).
2.7 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
3. Der Konkurs der Q.___ wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 8. August 2001 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 4/11 S. 2), womit die Klägerin nach der dargelegten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 2.4) Kenntnis des Schadens erlangte. Die Schadenersatzverfügung vom 18. Juli 2002 (Urk. 2/V) wurde somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen.
4. Zu prüfen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wobei zunächst auf den Schaden einzugehen ist.
4.1 Die ausstehenden Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 61'912.60 basieren auf den Abrechnungen betreffend Verzugszinsen für die Zeit vom 1. Februar 2001 bis 7. Juni 2001 (Urk. 4/21), vom 1. März 2001 bis 7. Juni 2001 (Urk. 4/22) sowie vom 1. April 2001 bis 7. Juni 2001 (Urk. 4/20), auf den in den Jahren 2000 und 2001 ausbezahlten Lohnsummen und den darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen unter Berücksichtigung von Zahlungen und Gutschriften inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen, und sie sind mit Hilfe der in den Akten liegenden Kontoauszüge und Lohnbescheinigungen nachvollziehbar (Urk. 4/2-3, Urk. 4/12, insbesondere S. 14 ff., Urk. 4/13, Urk. 4/19-22).
4.2 Die Höhe der geschuldeten Beiträge im Umfang von Fr. 44'057.-- (gemäss Beklagtem Fr. 38'301.95 aus der Schlussabrechnung 2000 und Fr. 5'755.05 aus der Beitragsrechnung für den Monat Mai 2001) sowie die Verzugszinsen werden nicht bestritten (Urk. 3/E0 S. 1 Ziff. 2.1, Urk. 7).
Die eingeklagte Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 31'708.05, die sich auf die Schlussabrechnung 2000 stützt und auf somit auf Beiträge, die vor der Konkurseröffnung vom 10. Juli 2001 fällig wurden, ist demnach ausgewiesen.
5. Zu prüfen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs.
5.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Q.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegende Zahlungsverpflichtungen im Jahre 2001 verspätet und unvollständig nachgekommen war, weshalb die Klägerin im eingeklagten Umfang von Fr. 31'708.05 zu Schaden kam (Urk. 4/12 S. 13 ff.). Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 2.5).
5.2 Zu prüfen ist sodann, ob den Beklagten ein Verschulden trifft.
5.2.1 Da die Nichterfüllung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 2.5), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht prüfen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände.
5.2.2 Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgemäss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates zu betrachten und zwar unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen beziehungsweise unabhängig von ihrem tatsächlichen Einfluss (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Zürich 1987, S. 208 f., N 650 und 654).
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).
5.2.3 Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 3. September 2002 ist der Beklagte seit September 1998 Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift (Urk. 4/11 S. 2 und 3).
Die formelle Organstellung des Beklagten ist demnach während der relevanten Zeit gegeben, weshalb er grundsätzlich für den eingeklagten Schaden einzustehen hat.
5.2.4 Der Beklagte macht geltend, es könne ihm kein grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Die Zahlungen an die Klägerin seien bis Juni 2001 vorgenommen worden. Bis April 2001 seien alle Regelzahlungen getätigt worden. Die Rechnung für die Lohnbeiträge Mai 2001 und die Abschlussrechnung 2000, die beide im Mai 2001 eingegangen seien, seien offen geblieben. Die Bilanz, der Geschäftsverlauf und die langfristige Zusammenarbeit mit der Bank hätten keinen Anlass gegeben, an der Überbrückbarkeit des Liquiditätsengpasses zu zweifeln. Es seien rechtzeitig interne Massnahmen ergriffen worden und man habe mit der Bank das Gespräch gesucht (Urk. 3/E0).
5.2.5 Bei der Q.___ handelt es sich um ein kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten (vgl. Lohnsummen der Jahre 1997 bis 2001; Urk. 4/6-10, Urk. 4/2-3). Bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachungsaufgaben der Organe gestellt. Es lässt sich nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation von Funktionen an Dritte auch eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Als Organ war die Beklagte für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich.
Der Beklagte kann insbesondere aus dem Umstand, dass die Schlussabrechnung für das Jahr 2000 erst im Mai 2001 gestellt wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nach Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV hätte die Jahresabrechnung bis Ende Januar 2001 eingereicht werden müssen. Aktenkundig ist jedoch, dass für die Einreichung der Jahresabrechnung 2000 mit Schreiben vom 2. Februar 2001 eine Fristerstreckung bis zum 29. Februar 2000 (wohl eher: 29. Februar 2001) verlangt wurde (Urk. 4/32) und die Abrechnung in der Folge gleichwohl erst nach dem 20. April 2001 der Klägerin eingereicht wurde (Urk. 4/3). Dass die Q.___ die Abrechnung somit erst im Mai 2001 erhielt, hat demnach der Beklagte zu vertreten.
Wenn die Begleichung beziehungsweise Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der Liquiditätsprobleme der Firma nicht mehr garantiert war, hätten die Anstellungsverhältnisse nicht mehr weitergeführt werden dürfen. Als Organ hätte der Beklagte dafür besorgt sein müssen, dass keine Lohnzahlungen ohne Deckung oder Sicherstellung der mit der Ausgleichskasse abzurechnenden Sozialversicherungsbeiträge ausbezahlt werden. Es wäre seine Pflicht gewesen, dafür besorgt zu sein, dass die von den Löhnen abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen bis zur Fälligkeit sichergestellt werden, damit sie in diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen wären und fristgerecht hätten abgeliefert werden können (ZAK 1985 S. 619). Dies gilt um so mehr als es sich offensichtlich nicht um eine kurzfristige und rasch überwindbare Liquiditätskrise gehandelt hat. Vielmehr führten bereits im Jahr 1998 die durch den Tod seines Partners und Freundes bedingten Forderungen der Erben zu Schwierigkeiten. Probleme entstanden zudem, als sich sein neuer Partner im Jahre 2000 selbstständig machte und Projekte im Werte von Fr. 700'000.-- mitnahm (Urk. 3/E0).
Dadurch, dass der Beklagte nicht genügend dafür besorgt war, dass von den für die massgebliche Zeit ausbezahlten Löhne Sozialversicherungsbeiträge entrichtet oder zumindest sichergestellt wurden, nahm er einen Verlust der Ausgleichskasse in Kauf. Daran ändert nichts, dass die Gehälter beziehungsweise die Provisionen um 20 % und die Sekretariatskapazität um 80 % gekürzt wurde, zumal andererseits neue Mitarbeiter eingestellt wurden (Urk. 3/E0 S. 2).
Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Beklagten liegen demnach keine vor, weshalb sein Verhalten als zumindest grobfahrlässig zu werten ist.
5.3 Die Bezahlung der Löhne ohne Überprüfung der ordnungsgemässen Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beiträge führte dazu, dass die Ausgleichskasse in der Betreibung der Q.___ zu Verlust kam. Das Verhalten des Beklagten war somit kausal für den entstandenen Schaden.
6. Gestützt auf diese Erwägungen ergibt sich, dass die Klägerin den Beklagten für den noch nicht bezahlten Schaden in der Höhe von Fr. 31'708.05 zu Recht belangt hat.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Klage wird F.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 31'708.05 zu bezahlen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- F.___
- Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.