AK.2004.00006
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Stocker
Urteil vom 11. August 2005
in Sachen
1. K.___
2. B.___
Beschwerdeführer
beide vertreten durch Rechtsanwalt Alfred Blesi
Lenz & Staehelin
Bleicherweg 58, 8027 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Die S.___ AG mit Sitz in A.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Juli 1999 bis 30. April 2002 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/3). Mit Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung der S.___ AG vom 12. November 2001 wurde die Gesellschaft aufgelöst (Urk. 3/10).
Nachdem die Liquidatorin die Überschuldung der aufgelösten Gesellschaft festgestellt hatte, benachrichtigte sie am 18. Februar 2002 den Richter und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Bewilligung einer gerichtlichen Nachlassstundung (vgl. Urk. 1 S. 10 und Urk. 3/17). In der Folge zog die Liquidatorin das Gesuch um Nachlassstundung zurück (vgl. Urk. 1 S. 11), worauf der Konkursrichter des Bezirksgerichts C.___ mit Verfügung vom 18. April 2002 über die bereits aufgelöste Gesellschaft den Konkurs eröffnete (Urk. 8/4). Am 24. Juli 2002 teilte das Konkursamt A.___ der Ausgleichkasse mit, dass sie im Konkurs der S.___ AG vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 8/35).
1.2 Mit Verfügungen vom 9. April 2003 (Urk. 8/41-42) verpflichtete die Ausgleichskasse B.___, den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, und K.___, ehemals Verwaltungsratsmitglied der S.___ AG, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 195'719.80. Dagegen liessen B.___ und K.___ mit Eingabe vom 23. Mai 2003 (Urk. 8/50/1) Einsprachen erheben. Mit Entscheid vom 8. Dezember 2003 (Urk. 8/51) hiess die Ausgleichskasse die Einsprachen teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 188'807.75.
2. Gegen den genannten Einspracheentscheid liessen K.___ und B.___ mit Eingabe vom 22. Januar 2004 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Es sei der Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2003 aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführer nicht für entgangene Beiträge haften.
2. Es seien den Beschwerdeführern die Parteikosten zu ersetzen.“
In ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2004 (Urk. 7) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Replicando liessen K.___ und B.___ an ihren Anträgen festhalten (Urk. 11). Nachdem die Ausgleichskasse binnen angesetzter Frist keine Duplik erstattet hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 13. Mai 2004 (Urk. 14) geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).
1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
1.3 Im Konkurs der S.___ AG wurde der Beschwerdegegnerin - wie bereits erwähnt - am 24. Juli 2002 vom Konkursamt A.___ mitgeteilt, dass sie vermutlich voll zu Schaden kommen werde. Damit hatte die Beschwerdegegnerin Kenntnis vom Schaden im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG erhalten, und es wurde die zweijährige Verjährungsfrist ausgelöst. Die Beschwerdegegnerin wahrte diese Frist mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 9. April 2003 (Urk. 8/41-42). Die streitgegenständlichen Solidarforderungen sind demnach nicht verjährt.
2.
2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführern auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 1999 und 2000 (Urk. 8/11 und 8/14 inklusive Beilagen), den Revisionsbericht vom 20. Dezember 2001 (Urk. 8/21) und diverse Verzugszinsabrechnungen (Urk. 8/8). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 13. Februar 2004 (Urk. 8/1), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/2) und zahlreiche Mahnungen (Urk. 8/5) bei den Akten. Daraus ergibt sich, dass die S.___ AG in den Jahren 1999 bis 2001 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 5'067'388.-- (= Fr. 176'894.-- + Fr. 1'974'492.-- + Fr. 2'916'002.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/11, 8/14 und 8/21). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der S.___ AG geleisteten Zahlungen (Urk. 8/1-2). Danach besteht ein Saldo von Fr. 195'719.80 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
Davon brachte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht die erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellte Beitragsposition 2002 1002 in der Höhe von Fr. 6'872.05 sowie Mahnkosten von insgesamt Fr. 40.-- (in den Positionen 2002 0001 und 2002 0003) in Abzug (vgl. Urk. 8/51 S. 2 f. und Urk. 8/2 S. 8). Die Beschwerdegegnerin errechnete in der Folge einen vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 188'807.75.
2.2.2 Die Beschwerdeführer liessen die Solidarforderungen der Beschwerdegegnerin im Quantitativ zu Recht nicht bestreiten. Die Höhe der streitgegenständlichen Forderungen ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist demzufolge von streitgegenständlichen Solidarforderungen in der Höhe von Fr. 188'807.75 auszugehen.
Auf den Einwand der Beschwerdeführer, wonach ihre Haftung für diejenigen Beitragsausstände, die erst nach dem Liquidationsbeschluss fällig geworden seien, von vornherein ausgeschlossen sei (vgl. etwa Urk. 1 S. 19 f.), ist unten einzugehen, denn er beschlägt nicht die eigentliche Schadensberechnung der Ausgleichskasse, sondern vielmehr die Frage der zeitlichen Begrenzung der Haftung beziehungsweise die Frage nach der Verantwortlichkeit von Organen einer sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft.
3.
3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die S.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam Es blieben (soweit vorliegend relevant [vgl. Erw. 2.2]) geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 188'807.75 ungedeckt. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die S.___ AG wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 8/5). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die S.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
4.2
4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer liessen im Wesentlichen ausführen, dass die S.___ AG im Januar 2000 gegründet worden sei. Sie sei vornehmlich im Bereich der Managed Hosting Services tätig gewesen. Sie habe also Interessierten Server- und Speicherkapazität in ihrem eigenen Rechenzentrum angeboten (etwa für Online-Banking). Gemäss Businessplan sei vorgesehen gewesen, dass die S.___ AG ab Mitte 2002 profitabel werden sollte. Nach Ablauf des Geschäftsjahres 2000 habe sich - wie vorausgesehen - ein massiver Verlust ergeben. Durch eine Rangrücktrittserklärung der D.___ AG, der wichtigsten Geldgeberin der S.___ AG, habe eine Überschuldungsanzeige an den Richter vermieden werden können. Man habe gehofft, dass sich die Auftragslage im zweiten Geschäftsjahr verbessere und die Ziele des Businessplans eingehalten werden könnten. Im Verlauf des Jahres 2001 habe sich jedoch das Marktumfeld sehr verschlechtert. Bekanntlich sei die IT-Branche von Turbulenzen erschüttert worden. Der Businessplan habe darauf beruht, dass man nach der Startphase neue Investoren gewinnen werde. Das sei aber nicht mehr möglich gewesen. Die Probleme der S.___ AG hätten sich verschärft, als im Juli 2001 die grösste Kundin, die Bank E.___, verloren gegangen sei, weil diese ihre Online-Banking-Plattform eingestellt habe. Um die daraus resultierenden Liquiditätsprobleme in den Griff zu bekommen und das Überleben der Gesellschaft sicherzustellen, seien im Sommer 2001 verschiedene Sanierungsmassnahmen getroffen worden. In einem ersten Schritt sei im Sommer 2001 der Personalbestand stark reduziert worden. Ausserdem habe die D.___ AG zusätzliche liquide Mittel zur Verfügung gestellt. Weiter habe sich die D.___ AG entschlossen, mit verschiedenen Unternehmen Übernahmegespräche zu führen. Von August bis September 2001 sei mit der Swisscom und mehreren anderen Gesellschaften verhandelt worden. Schliesslich seien auch Gespräche mit der F.___ (G.___ AG) geführt worden. Ende Oktober 2001 sei man mit dieser Gesellschaft kurz vor dem Abschluss gestanden; es hätten bloss noch die Unterschriften gefehlt. Im letzten Moment sei die Investition jedoch geplatzt, weil der Investor die Wachstumsprognosen im IT-Markt als zu schlecht eingestuft habe. Diese Investition hätte das Überleben der S.___ AG sichergestellt. Im Hinblick auf die bevorstehende Einigung mit der G.___ AG habe die Arbeitgeberin die Beiträge der Ausgleichskasse für September und Oktober 2001 unbezahlt gelassen, weil sie davon ausgegangen sei, diese umgehend nach dem Investment begleichen zu können. Nach dem Scheitern der Beteiligungsgespräche mit der G.___ AG habe die Generalversammlung der S.___ AG am 12. November 2001 die Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Als Liquidatorin sei die H.___ AG bestellt worden; die Unterschriftsberechtigung der Beschwerdeführer sei erloschen. In der Folge habe die Liquidatorin die Geschäfte der Gesellschaft geführt; sie habe angestrebt, mit den Gläubigern einen aussergerichtlichen Prozentvergleich abzuschliessen. Die Beschwerdeführer seien davon ausgegangen, dass die bei Liquidationsbeschluss ausstehenden und fälligen Beiträge durch die Liquidatorin beglichen würden. Ab Liquidationsbeschluss sei richtigerweise sämtliche Korrespondenz zwischen der Ausgleichskasse und der Liquidatorin geführt worden. Das Beitragswesen (wie auch die Lohnbuchhaltung) habe ausschliesslich im Verantwortungsbereich der H.___ AG gelegen. Die Beschwerdegegnerin habe im angefochtenen Einspracheentscheid insbesondere nicht berücksichtigt, dass bis zum Liquidationsbeschluss erst zwei Beitragspauschalen (diejenigen für September und Oktober 2001) zur Zahlung fällig gewesen seien. Mithin habe es sich lediglich um eine sehr kurze Dauer gehandelt, weshalb von vornherein kein schwerer Normverstoss vorliegen könne. Weiter habe die Beschwerdegegnerin ausser Acht gelassen, dass die Beschwerdeführer für Beitragsausstände, die erst nach dem Liquidationsbeschluss entstanden seien, nicht verantwortlich seien. Die Beschwerdeführer seien zwar weiter im Handelsregister eingetragen gewesen, jedoch ohne Zeichnungsbefugnis. Mit dem Beginn der Liquidation werde die Vertretungsbefugnis der Verwaltungsräte aufgehoben. Für die Geschäftsführung sei die Liquidatorin verantwortlich gewesen. Die nicht liquidierenden Verwaltungsräte, in casu also die Beschwerdeführer, seien davon vollständig ausgeschlossen gewesen. Im Übrigen komme eine Haftung der Beschwerdeführer für den nachträglichen Differenzbetrag für das Beitragsjahr 2001 in der Höhe von Fr. 71'409.75 nicht in Betracht, weil die Beschwerdegegnerin der S.___ AG das Pauschalverfahren bewilligt habe und die entsprechende Rechnung erst Ende Januar 2002 zur Zahlung fällig geworden sei; zu einem Zeitpunkt, als die Liquidatorin für die Bezahlung verantwortlich gewesen sei und die Beschwerdeführer keine tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten mehr gehabt hätten. Entsprechendes gelte für die darauf anfallenden Verzugszinsen und Verwaltungskosten.
5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der S.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die S.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es nicht in die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt, festzulegen, welche Anteile an der Gesamtschuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen haben. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 120). Namentlich ist in diesem Prozess nicht zu untersuchen, ob die H.___ AG, die Liquidatorin der S.___ AG, allenfalls im internen Verhältnis einen Teil des Gesamtschadens (oder gar den gesamten Schaden) zu tragen hat.
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführer 1 war seit dem 14. Januar 2000 Mitglied des Verwaltungsrats der S.___ AG. Der Beschwerdeführer 2 gehörte seit dem 26. Oktober 2000 dem Verwaltungsrat an und präsidierte ihn ab 10. August 2001. Die Beschwerdeführer zeichneten anfangs kollektiv für die Gesellschaft; seit dem Liquidationsbeschluss vom 12. November 2001 waren sie nicht mehr zeichnungsberechtigt (Urk. 8/4 und 3/10). Bei der S.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/11, 8/14 und 8/21). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass ein Verwaltungsrat seine nicht übertragbaren Obliegenheiten unbekümmert um die tatsächlichen Eigentums- und/oder Machtverhältnisse im Unternehmen wahrzunehmen hat (vgl. etwa BGE 109 V 89 Erw. 6).
Soweit die Beschwerdeführer diesbezüglich einwenden liessen, dass sie ab dem 12. November 2001, als die Liquidation der S.___ AG beschlossen wurde und ihre Zeichnungsberechtigung erlosch, analog wie im Konkursfalle keine relevanten Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft (beziehungsweise die Liquidatorin) mehr gehabt hätten, weshalb ab diesem Zeitpunkt hinsichtlich der Beschwerdeführer eine Haftung von vornherein auszuschliessen sei, ist ihnen entgegenzuhalten, dass ihr Vortrag nicht stichhaltig ist. Zwar ist zutreffend, dass die Aufgaben und Kompetenzen des Verwaltungsrates, falls die Liquidation nicht durch ihn selbst, sondern - wie in casu - durch eine externe Liquidatorin durchgeführt wird (vgl. Art. 740 Abs. 1 OR), durch den Liquidationsbeschluss stark beschränkt werden. Es verbleiben den nicht liquidierenden Verwaltungsräten aber immer noch wichtige Kernkompetenzen. An erster Stelle ist im vorliegenden Kontext zu erwähnen, dass den Verwaltungsräten nach wie vor die Oberaufsicht über alle Gesellschaftsbelange zusteht. Diese Überwachungsaufgaben sind zu Recht weit gefasst: Die nicht liquidierenden Verwaltungsräte haben weiterhin die Einhaltung von Gesetz, Statuten, Reglementen und Weisungen zu überwachen und grundsätzlich auch die Finanzplanung und die Finanzkontrolle auszugestalten (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2004, S. 1998 f. mit Hinweisen). Daraus folgt, dass die Beschwerdeführer sich nicht mit dem Hinweis darauf, dass für die Liquidation der S.___ AG die H.___ AG zuständig gewesen sei und sie selbst nicht mehr zeichnungsberechtigt gewesen seien, ihrer Verantwortung entledigen können, vielmehr waren sie - auch nach Fällung des Liquidationsbeschlusses - verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die S.___ AG ihren gesetzlichen Beitragspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin nachkam. Den Beschwerdeführern oblag ja nach wie vor die Aufgabe zu kontrollieren, ob sich die S.___ AG an die Gesetze hielt. Diese Pflicht konnten sie ebenso wenig an die Liquidatorin wie etwa an einen Geschäftsführer delegieren. Es handelt sich um eine unübertragbare und unentziehbare Pflicht jedes Verwaltungsrates. Die Beschwerdeführer hätten in casu die H.___ AG kontrollieren und gegen deren gesetzwidriges Verhalten einschreiten müssen. Wie sich aus ihren eigenen Ausführungen schliessen lässt (vgl. etwa Urk. 1 S. 18), haben sie sich diesbezüglich passiv verhalten, weil sie der unzutreffenden Rechtsauffassung waren, dass sich der (nicht liquidierende) Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft in Liquidation auch seiner Überwachungsfunktionen entledigen könne.
Die Beschwerdeführer müssen sich somit grundsätzlichen den Vorhalt gefallen lassen, dass die S.___ AG der Beschwerdegegnerin vorliegend relevante Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 188'807.75 schuldig blieb, jedoch bis Ende 2001 Löhne in der Gesamthöhe von Fr. 5'067'388.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2.1). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem die Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der S.___ AG einschritten, verletzten sie gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die S.___ AG nur Löhne ausrichtet, für welche die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2000, H 417/99).
5.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beriefen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Die Beschwerdeführer räumten ein, dass die finanzielle Lage der S.___ AG bereits seit geraumer Zeit angespannt gewesen sei; zu einer Zuspitzung sei es gekommen, als der Gesellschaft im Juli 2001 die grösste Kundin verloren gegangen sei, weil diese ihre Online-Plattform aufgegeben habe. Die S.___ AG versuchte in der Folge vergeblich, ihre finanziellen Probleme durch eine Übernahme zu lösen. Die im August und September 2001 mit der Swisscom und anderen Unternehmungen geführten Gespräche blieben offensichtlich erfolglos. Auch die Verhandlungen mit der G.___ AG beziehungsweise der F.___ waren nicht von Erfolg gekrönt. Fraglich ist, ob die Beschwerdeführer im September 2001, als die S.___ AG erstmals die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr entrichtete, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit („seriöse Sanierungsaussichten“) damit rechnen durften, dass die Gesellschaft durch eine Übernahme saniert, ihr Überleben sichergestellt werden könnte und die unbezahlt gebliebenen Beiträge doch noch binnen nützlicher Frist bezahlt würden. Nach Lage der Dinge ist diese Frage zu verneinen: Wie bekannt, wurde die gesamte Weltwirtschaft durch die Terroranschläge vom 11. September 2001 empfindlich getroffen. Die IT-Branche, in welcher die S.___ AG tätig war, war aber bereits zuvor unter massiven wirtschaftlichen Druck geraten (Platzen der sogenannten „Internet-Blase“). Die S.___ AG musste sich dessen besonders bewusst sein, hatte sie doch gerade ihre grösste Kundin, eine renommierte Bank, verloren, weil diese ihre Online-Banking-Plattform eingestellt hatte. Die Terroranschläge hatten weltweit und plötzlich eine grosse Verunsicherung der Investoren zur Folge; die IT-Branche traf diese Verunsicherung besonders hart. Es kann deshalb nicht erstaunen, dass die S.___ AG keinen Käufer beziehungsweise Investor fand. Dabei handelt es sich nicht um eine post-festum-Betrachtung, denn aus heutiger Sicht erwiesen sich die objektiven Auswirkungen und wirtschaftlichen Schäden der genannten Terroranschläge als sehr weniger nachhaltig als zum damaligen Zeitpunkt wohl die meisten Beobachter angenommen hatten. Die Wirtschaft konnte sich weitgehend davon erholen. Zum damaligen Zeitpunkt, also unter dem frischen Eindruck der Anschläge war es aber nahezu aussichtslos, jemanden dazu zu bewegen, Geld in eine in der IT-Branche tätige Unternehmung zu investieren, insbesondere wenn es sich - wie bei der S.___ AG - um ein Unternehmen handelte, das ohnehin schon akut um sein wirtschaftliches Überleben kämpfte und das gerade seiner wichtigsten Kundin verlustig gegangen war.
Dies führt dazu, dass den die S.___ AG betreffenden Übernahmeplänen die Qualifikation als seriöse Sanierungsaussichten im Sinne der dargelegten Praxis abzusprechen ist. Hinzu kommt, dass die S.___ AG, auch nachdem die letzten Übernahmegespräche gescheitert waren, die Beitragsrückstände weiter anwachsen liess, indem weiter Löhne ausrichtet wurden, ohne die entsprechenden Beiträge an die Beschwerdegegnerin abzuführen und/oder sicherzustellen. Dafür ist kein Entlastungsgrund ersichtlich. Dass sich die Beschwerdeführer auch diese Verletzungen der gesetzlichen Beitragspflicht vorhalten lassen müssen, wurde bereits in Erw. 5.3.1 dargelegt.
5.3.3 Nach dem in Erw. 5.3.1 Ausgeführten haften die Beschwerdeführer auch für die Anfang Januar 2002 in Rechnung gestellten Differenzbeträge für das Jahr 2001. Daran ändert entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer (vgl. Urk. 1 S. 20 f.) auch der Umstand nichts, dass sie nicht mehr für die S.___ AG zeichnungsberechtigt waren. Ihre Aufsichtspflichten waren davon unberührt geblieben. Sie hätten die Liquidatorin aktiv dazu anhalten müssen, die Beiträge zu entrichten.
5.3.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen durch die S.___ AG nicht zu rechtfertigen war. Überdies verletzten die Beschwerdeführer im Liquidationsstadium der Gesellschaft offensichtlich ihre Aufsichtspflichten; sie übten sie nicht mehr aus und waren der unzutreffenden Ansicht, dass ihre durch Gesetz begründeten Verantwortlichkeiten für die Belange der S.___ AG einfach und praktisch vollständig an die H.___ AG übergegangen seien.
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.
6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführer ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen (vorliegend relevanten) Schadens in der Höhe von Fr. 188'807.75 (vgl. Erw. 2.2) zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Alfred Blesi
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.