Sozialversicherungsrichter Zünd
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 6. Dezember 2004
in Sachen
M.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff
Walchestrasse 17, 8006 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
K.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1. M.___ war Geschäftsführerin der seit 1996 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen S.___. Einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft war K.___ (Urk. 8/4). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 8/3). Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 28. Oktober und 1. November 2002, am 10. und 24. Februar sowie am 22. Mai und 20. November 2003 diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 58'256.65 (Urk. 8/11/1-20). Mit Verfügung vom 27. November 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Meilen über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung vom 18. Februar 2004 desselben Richters mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/4). Darauf hin wurden der Ausgleichskasse am 1. März 2004 zwei weitere Verlustscheine über Forderungen im Betrag von Fr. 3'690.15 ausgestellt (Urk. 8/11/21-22).
Gemäss Beitragsübersicht beziehungsweise Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 31. März 2004 blieben Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 57'026.60 unbezahlt (Urk. 8/1-2).
2.
2.1 Mit Verfügung vom 20. August 2003 verpflichtete die Ausgleichskasse M.___ in solidarischer Haftung mit K.___ zur Leistung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 52'453.10 (Urk. 8/53). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 17./18. September 2003 (Urk. 8/58-59) wies sie mit Entscheid vom 9. Februar 2004 ab (Urk. 2).
2.2 Hiergegen liess M.___ mit Eingabe vom 10. März 2004 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 1. April 2004 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 5. April 2004 wurde K.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9), der sich mit Eingabe vom 5. Mai 2004 vernehmen liess (Urk. 11). Während die Beschwerdegegnerin auf Bemerkungen verzichtete (Urk. 16), liess M.___ hierzu am 1. Juli 2004 Stellung nehmen (Urk. 18), worauf der Schriftenwechsel am 2. Juli 2004 geschlossen wurde (Urk. 19).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
2.
2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG). In der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung von Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) verjährte die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wurde. Bei dieser Frist handelte es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b = AHI 1997 S. 209; BGE 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).
Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG beziehungsweise (hinsichtlich der vor dem 31. Dezember 2002 ausgestellten Pfändungsverlustscheine) die einjährige Verwirkungsfrist nach altArt. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).
2.2 Die Pfändungsverlustscheine ergingen zwischen dem 28. Oktober 2002 und 20. November 2003 (Urk. 8/11/1-20); der Konkurs wurde mit Verfügung vom 18. Februar 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/4). Die Schadenersatzverfügung vom 20. August 2003 erging folglich sowohl hinsichtlich der in den Verlustscheinen verurkundeten als auch der übrigen unbezahlt gebliebenen Beiträge innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist, beziehungsweise hinsichtlich der Pfändungsverlustscheine vom 28. Oktober und 1. November 2002 auch innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist nach altArt. 82 Abs. 1 AHVV, und somit rechtzeitig.
3.
3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei völlig uneinsichtig, dass die Beschwerdegegnerin auch nach dem 22. April 2002 noch beträchtliche Prämien für Lohnzahlungen einfordere. Ab dem 22. April 2002 habe sie den Lohn ausschliesslich von der Taggeldversicherung ausbezahlt bekommen. Es sei somit von der Gesellschaft ab dem 22. April 2002 kein AHV-pflichtiges Gehalt mehr entrichtet worden. In der Jahresrechnung 2002 sei explizit bescheinigt worden, dass nur Lohn von Fr. 28'500.-- ausbezahlt worden sei, obwohl die Beschwerdeführerin Anspruch auf Fr. 42'830.60 gehabt habe. Auf die Differenz habe sie wegen der schlechten Finanzlage der Gesellschaft verzichten müssen. Für das Jahr 2003 sei kein Lohn mehr bescheinigt worden, weil auch kein Lohn ausbezahlt worden sei. Es ergebe sich somit, dass ab dem 22. April 2002 sämtliche Aufwendungen (Betreibungskosten etc.) und sämtliche Prämien für angeblichen Lohn zu Unrecht erhoben worden seien. Im gesamten Umfang dieser zu Unrecht belasteten Aufwendungen und Prämien sei die Beschwerde zumindest gutzuheissen.
3.3
3.3.1 Was die Beiträge für das Jahr 2002 betrifft, wurden diese von der Beschwerdegegnerin auf der von der Beschwerdeführerin deklarierten Lohnsumme von Fr. 28'500.-- berechnet (vgl. Urk. 8/1 und Urk. 8/2, Pos. 2003/0005). Hinsichtlich der für die Jahre 2003 und 2004 erhobenen Lohnbeiträge macht auch die Beschwerdegegnerin nicht geltend, es seien in diesen Jahren von der Gesellschaft Löhne ausbezahlt worden. Vielmehr stützt sie ihre Schadenersatzforderung auf die von der Beitragsschuldnerin eingereichten Jahresabrechnungen 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 und 2002 sowie die Pauschal-Lohnsummen-Anzeige 2002 und die Arbeitgeberkontrolle vom 8. April 2002 über die Beitragsjahre 1997 bis 2000 (Urk. 7 S. 2). Da in den Jahren 2003 und 2004 keine Löhne mehr ausbezahlt worden sind, sind für diese Jahre auch keine Lohnbeiträge geschuldet. Somit sind von den insgesamt geltend gemachten Beiträgen von Fr. 185'454.35 (vgl. Urk. 8/1 S. 2) die aufgelisteten Beiträge für das Jahr 2003 von Fr. 9'616.65 (Fr. 6'942.-- + Fr. 1'476.-- + Fr. 893.55 + Fr. 208.20 + Fr. 96.90) und das Jahr 2004 von Fr. 1'233.25 (Fr. 909.-- + Fr. 180.-- + Fr. 117.-- + Fr. 27.25) abzuziehen, womit die Gesellschaft in den Jahren 1998 bis 2002 Lohnbeiträge von insgesamt Fr. 174'604.45 abzuliefern gehabt hätte.
3.3.2 Die Konkursitin hat es unterlassen, der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, dass sie seit Ende April 2002 keine Löhne mehr ausrichtete. Diese Nachlässigkeit kann jedoch nicht der Beschwerdegegnerin zum Schaden gereichen, die in Ausübung ihrer Pflicht die Pauschalbeiträge gemahnt und hernach teilweise in Betreibung gesetzt hat und der dadurch Unkosten entstanden sind, weshalb diese bei der Schadensermittlung miteinzubeziehen sind. Diese Kosten betragen Fr. 690.-- (Mahngebühren, vgl. Urk. 8/1 S. 2 f.), Fr. 150.-- (Erhebungsgebühren und Kosten, vgl. Urk. 8/1 S. 2) sowie Fr. 2'911.80 (Betreibungskosten, vgl. Urk. 8/1 S. 3 f.), mithin Fr. 3'751.80.
3.3.3 Verzugszinsen haben den Zweck, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Schuldner bei verspäteter Bezahlung einen Zinsvorteil geniessen kann, während der Gläubiger einen Zinsnachteil erleidet (AHI 1995 S. 80 Erw. 4b). Demgemäss zeichnet sich die Erhebung von Verzugszinsen nicht durch ein strafendes Element aus. Die Konkursitin richtete im April 2002 letztmals Löhne aus. Demgemäss endete ihre Beitragspflicht - abgesehen von Ausgleichszahlungen bis zu diesem Zeitpunkt - ebenfalls Ende April 2002, weshalb die Pauschalbeiträge ab Mai 2002 nicht mehr geschuldet waren. Auf nicht geschuldeten Pauschalbeiträgen sind aber auch keine Verzugszinsen zu entrichten, unabhängig davon, dass es die Konkursitin unterlassen hat, der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, dass sie keine Löhne mehr auszahle. Von den in Rechnung gestellten Verzugszinsen von Fr. 5'248.60 (vgl. Urk. 8/1 S. 2 f.) sind die auf den nicht bezahlten Pauschalbeiträgen Mai 2002 bis und mit Februar 2003 berechneten Verzugszinsen von Fr. 494.30 (Fr. 37.40 + Fr. 79.40 + Fr. 48.10 + Fr. 44.-- + Fr. 56.50 + Fr. 48.85 + Fr. 41.20 + Fr. 6.40 + Fr. 69.85 + Fr. 62.60, vgl. Urk. 8/2, Pos. 2002 0007 - 0014 und Pos. 2003 0001 - 0002) abzuziehen, was zu entrichtende Verzugszinsen von insgesamt Fr. 4'754.30 ergibt.
3.3.4 Nach dem Dargelegten hätte die Konkursitin der Beschwerdegegnerin insgesamt Fr. 183'110.55 (Fr. 174'604.45 + Fr. 3'751.80 + Fr. 4'754.30) abliefern müssen, wovon sie jedoch nur Fr. 137'428.15 bezahlte (vgl. Urk. 8/1 S. 4 f.). Folglich ist der Beschwerdegegnerin ein durch die Akten ausgewiesener Schaden von Fr. 45'682.40 entstanden. Im verfügten Mehrbetrag ist die Beschwerde zum vornherein gutzuheissen.
4.
4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
4.2 Die Konkursitin hat es unterlassen, die Schlussabrechnung der Beiträge für das Jahr 2000 und diejenige für das Jahr 2001 zu bezahlen. Zudem blieben die Pauschalrechnungen der Monate August bis Oktober 2001 und diejenigen der Monate Januar bis April 2002 unbezahlt (Urk. 8/2). Die Lohnabrechnung für die Jahre 1999 und 2000 mussten von der Beschwerdegegnerin gemahnt werden (Urk. 8/23, Urk. 8/32) und die Jahresabrechnung 2002 wurde verspätet eingereicht (Urk. 8/52). Zudem unterliess es die Gesellschaft, der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, dass sie den Betrieb und damit die Lohnzahlungen per Ende April 2002 eingestellt hatte. Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist.
5.
5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Einfluss auf die Gesellschaft sei beschränkter Natur gewesen. Sie sei zwar dem Wortlaut nach Geschäftsführerin gewesen, doch habe ihr nicht jene ausschliessliche Kompetenz zugestanden, dass ihr faktische Organstellung zugekommen wäre. Gemäss Statuten habe die Geschäftsführung dem Verwaltungsrat obgelegen. Dieser habe die Geschäftsführung nur mittels Organisationsreglement an Dritte delegieren können. Dies sei nicht erfolgt. Weil somit weder eine Kompetenzdelegation noch ein Organisationsreglement erstellt worden seien, habe die Geschäftsführung gemäss Statuten in den Händen des Verwaltungsrates gelegen. Sämtliche Bescheinigungen zuhanden der AHV, die Buchhaltung, Mehrwertsteuerabrechnung etc. seien vom Verwaltungsratsmitglied K.___ erledigt worden, welcher im Hauptberuf eine Treuhandfirma führe. Dieser sei in diesen Belangen bestens bewandert. Er habe die Beschwerdeführerin lediglich darauf hingewiesen, dass sie die jeweiligen Formulare zu unterzeichnen habe. Dies sei aber nur ein formeller Akt gewesen, materiell sei der Verwaltungsrat zuständig gewesen. Ebenso sei das Abholen der Betreibungsurkunden einzig deshalb erfolgt, weil die Beschwerdeführerin keine Polizei habe im Hause haben wollen. Aufgrund ihrer schweren Erkrankung habe sie aber auch faktisch keinen Einfluss mehr auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft nehmen können
Im Weiteren macht sie geltend, selbst wenn ihr Organstellung zuerkannt werde, vermöchte sie sich zu exkulpieren, denn erst das Geschäftsjahr 2001 sei schlecht ausgefallen. Ende 2000 habe noch ein Gewinn resultiert. In der Folge sei sofort innert der gesetzlich möglichen Frist das gesamte Personal entlassen worden und die Beschwerdeführerin habe den Betrieb alleine weiter geführt. Doch nach ihrer Erkrankung am 22. April 2002 habe es der Verwaltungsrat unterlassen, entweder neues Personal einzustellen oder die Bilanz zu deponieren. Somit sei es verunmöglicht worden, den Betrieb wieder in die Gewinnzone zu führen und die rückständigen Zahlungen an die Ausgleichskasse zu liefern. Aus der Aufstellung der Beschwerdegegnerin ergebe sich ohne weiteres, dass die rückständigen Zahlungen ausschliesslich die Zeit ab 2001 beträfen. Die übrigen Zahlungen seien geleistet worden. Wenn aber innert derart kurzer Zeit der geschäftliche Niedergang eintrete, das gesamte Personal innert Frist entlassen werde und hernach zu allem Elend die einzige Angestellte auch noch erkranke und der Verwaltungsrat niemand neuen einstelle, könne ihr dies nicht angelastet werden (Urk. 1 S. 5 f.).
6.2
6.2.1 Bei der (subsidiären) Haftung der für eine juristische Person handelnden Organe ist von einem materiellen Organbegriff auszugehen. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 Erw. 4e mit Hinweis). Unter diesen Voraussetzungen können neben Delegierten des Verwaltungsrates, Direktoren und Geschäftsführern auch Haupt- oder Alleinaktionäre Organstellung haben (BGE 114 V 214 Erw. 4 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist seit Gesellschaftsgründung als Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/4) und hielt 98 der 100 Aktien inne (Urk. 12/1). Ein entsprechendes Organisationsreglement fehlt indessen, weshalb davon auszugehen ist, dass es nur bezüglich der Vertretung (Art. 718 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) zu einer formellen Befugnisübertragung gekommen ist, nicht jedoch in Bezug auf die Geschäftsführung (Art. 716b Abs. 1 und 2 OR). Trotzdem kommt der Beschwerdeführerin materielle Organqualität zu, unterzeichnete sie doch nicht bloss die Lohndeklarationen der Jahre 1996 (Urk. 8/15), 1997 (Urk. 8/16), 1999 (Urk. 8/22), 2000 (Urk. 8/33), 2001 (Urk. 8/44) und 2002 (Urk. 8/52), sondern kümmerte sie sich auch um den Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/35, Urk. 8/37, Urk. 8/42). Hierbei ist das aufgrund der vermerkten Ansprechsperson auf den Lohnbescheinigungen glaubhafte Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Deklarationen seien vom Büro des einzigen Verwaltungsratsmitgliedes ausgefüllt worden und sie habe bloss formal unterschrieben, unbehelflich, da sie damit grundsätzlich die Verantwortung für eine korrekte Abrechnung gegenüber der Beschwerdegegnerin übernommen hat. Sie unterbreitete der Beschwerdegegnerin Zahlungsaufschubs- und Tilgungspläne (vgl. Urk. 8/24, Urk. 8/26, Urk. 8/27, Urk. 8/30 und 8/37) und führte sämtliche Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/29, Urk. 8/30, Urk. 8/40 und Urk. 8/42). Sie wohnte auch der Revision durch die Beschwerdegegnerin vom 8. April 2002 bei und erteilte Auskünfte (Urk. 6/46). Schliesslich nahm sie - aus welchen Gründen auch immer - die Zahlungsbefehle entgegen und erhob gegen den Zahlungsbefehl vom 19. Oktober 2001 am 8. Januar 2002 Rechtsvorschlag (Urk. 6/40, Rückseite). Aber nicht nur gegenüber der Beschwerdegegnerin zeichnete sich die Beschwerdeführerin verantwortlich, sondern sie war es auch, die mit bestehenden und zukünftigen Vertragspartnern der Gesellschaft in Kontakt war (Urk. 3/8, Urk. 3/9).
6.2.2 Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen nach ihrer Demission keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben (BGE 126 V 61 Erw. 4a mit Hinweisen).
Ein formeller Rücktritt der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin hat nie stattgefunden. Sie war jedoch seit dem 22. April 2004 ununterbrochen krank geschrieben (Urk. 3/15). Dass damit eine faktische Niederlegung der Geschäftsführungstätigkeit einherging, ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen, nahm sie doch - neben dem Empfang diverser Zahlungsbefehle - weiterhin Geschäftsführungshandlungen vor, indem sie dem Pfändungsvollzug vom 11. September 2002 beiwohnte (Urk. 8/10), am 1. Januar 2003 den eigenen Lohnausweis (Urk. 3/14) erstellte und am 13. Mai 2003 die von der Gesellschaft im Jahre 2002 ausbezahlten Löhne deklarierte (Urk. 8/52). Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin auch nach ihrer Erkrankung die faktische Organstellung beibehielt. Im Übrigen waren ausser den Pauschalbeiträgen für die Monate März und April 2002 sämtliche Beiträge bereits vor dem 22. April 2002 zur Zahlung fällig.
6.2.3 Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normenverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normenverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (BGE 121 V 244 Erw. 4b).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin trifft es nicht zu, dass die rückständigen Zahlungen ausschliesslich die Zeit ab 2001 betreffen. Bereits die Schlussabrechnung für die Beiträge des Jahres 2000, welche allerdings wegen zu spät eingereichter Lohnabrechnung erst im Juni 2001 (vgl. Urk. 8/33) in Rechnung gestellt werden konnte, blieb unbezahlt (Urk. 8/2 Pos. 2001 0009). Die Pauschalbeiträge ab August 2001 wurden allesamt nicht mehr beglichen (Urk. 8/2). Einer solch lange dauernden Verletzung der Beitragsvorschriften ist von vornherein die vorübergehende Natur abzusprechen. Zudem musste die Gesellschaft seit Beginn ihres Bestehens regelmässig bezüglich der Lohndeklarationen und der Beitragszahlungen gemahnt werden (Urk. 8/2). Bereits am 17. Juli 2000 stellte die Beschwerdegegnerin ein Gesuch um Zahlungsaufschub (Urk. 8/24) und am 28. August 2000 stellte sie ein weiteres (Urk. 8/26). Trotz des offenbar bereits im Jahre 2000 herrschenden Liquiditätsengpasses, zahlte die Beschwerdeführerin weiterhin Löhne aus, ohne die darauf per Gesetz geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge sicher zu stellen. Darauf sind denn auch die Beitragsausstände zurückzuführen und nicht auf den Umstand, dass die Gesellschaft nach dem 22. April 2002 nicht mehr weitergeführt wurde.
6.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin nicht von dem ihr zu machenden Vorwurf, ihre Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden der Beschwerdeführerin und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.
7. Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 45'682.40 zu leisten. Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen. In diesem Umfang haftet sie solidarisch mit dem Beigeladenen.
8. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses sowie des nur teilweisen Obsiegens auf Fr. 250.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2004 dahin abgeändert, als die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Umfang von Fr. 45'682.40 zu bezahlen. In diesem Umfang haftet sie solidarisch mit dem Beigeladenen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 250.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Markus Bischoff
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- K.___
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.