AK.2005.00013

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 31. Januar 2006
in Sachen
R.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       R.___ war seit November 1999 als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied und seit November 2000 als Präsident und Delegierter des  Verwaltungsrats der M.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Mit Verfügung vom 7. November 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Horgen über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung desselben Richters am 23. März 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 7/46). Zu diesem Zeitpunkt waren gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 16. März 2005 bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 43'978.85 unbezahlt (Urk. 7/47-48).

2.
2.1     Mit Verfügung vom 30. September 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse R.___ zur Leistung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 43'978.85 (Urk. 7/5). Nachdem R.___ dagegen mit Eingabe vom 4. November 2004 Einsprache erhoben hatte (Urk. 7/2), reduzierte sie die Schadenersatzforderung mit Entscheid vom 12. Januar 2005 auf Fr. 38'742.30 (Urk. 2).
2.2 Hiergegen erhob R.___ am 16. Februar 2005 Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 16. März 2005 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 17. März 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 8).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
1.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

2.      
2.1     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).
         Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
2.2     Die Auflage des Kollokationsplans und des Inventars wurde am 28. November 2003 im SHAB veröffentlicht (vgl. Urk. 7/34 und Urk. 7/36). Die Schadenersatzverfügung vom 30. September 2004 (Urk. 7/5) erging folglich innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist.

3.
3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
3.2     Die Beschwerdegegnerin legt dar, insgesamt einen Schaden von Fr. 43'978.85 erlitten zu haben (vgl. Urk. 7/47-48).
         Die Konkursitin richtete im Jahre 2001 Löhne von insgesamt Fr. 237'300.-- brutto und Kinderzulagen von Fr. 1'800.-- aus (Urk. 7/13). Die auf der Lohnsumme geschuldeten Beiträge betragen Fr. 23'967.30 für AHV/IV/EO (Fr. 237'300-- x 10,1 %), Fr. 7'119.-- für ALV (Fr. 237'300.-- x 3,0 %), Fr. 3'559.50 für die FAK (Fr. 237'300.-- x 1,5 %) sowie für Verwaltungskosten Fr. 719.-- (Fr. 23'967.30 x 3,0 %). Insgesamt hätte die Gesellschaft der Beschwerdegegnerin im Jahre 2001 Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 35'364.80 abliefern sollen. Hinzuzuzählen sind die Verzugszinsen, Inkasso- und Mahnkosten der nicht rechtzeitig bezahlten Pauschalbeiträge der Monate Januar bis Dezember 2001 von Fr. 1'396.15 (Urk. 7/47, Pos. 2001 0001 und Pos. 2001 0004-0006) sowie die Verzugszinsen, Inkasso- und Mahnkosten aus der Schlussabrechnung für das Jahr 2001 von Fr. 289.95 (Urk. 7/47, Pos. 2002 0004). Abzuziehen sind die Gutschrift von Fr. 450.-- (Urk. 7/47, Pos. 2001 0000), die von der Gesellschaft geleisteten Zahlungen von Fr. 18'444.30 (Urk. 7/47, Pos. 2001 0001 und Pos. 2001 0004-0005) und die ausgerichteten Kinderzulagen von Fr. 1'800.--. Von den für das Jahr 2001 geschuldeten Beiträgen blieben somit Fr. 16'356.60 (Fr. 35'364.80 + Fr. 1'396.15 + Fr. 289.95 - Fr. 450.-- - Fr. 18'444.30 - Fr. 1'800.--) unbezahlt.
         Laut Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 19. Dezember 2002 richtete die Konkursitin im Jahre 2002 Löhne von Fr. 183'409.-- brutto und Kinderzulagen von Fr. 1'770.-- aus (Urk. 7/11). Auf der Lohnsumme sind Fr. 18'524.30 für AHV/IV/EO (Fr. 183'409.-- x 10,1 %), Fr. 5'502.25 für ALV (Fr. 183'409.-- x 3,0 %), Fr. 2'751.15 für die FAK (Fr. 183'409.-- x 1,5 %) sowie Fr. 555.75 für Verwaltungskosten (Fr. 18'524.30 x 3,0 %) geschuldet. Insgesamt hätte die Gesellschaft der Beschwerdegegnerin im Jahre 2002 Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 27'333.45 abliefern sollen. Hinzu kommen die Verzugszinsen und Inkasso- sowie Mahnkosten der nicht rechtzeitig bezahlten Pauschalbeiträge der Monate Januar bis August 2002 von Fr. 552.35 (Urk. 7/47, Pos. 2002 0001, Pos. 2002 0003 und Pos. 2002 0005 - 0007) sowie die Verzugszinsen aus der Schlussabrechnung für das Jahr 2002 von Fr. 838.60 (Urk. 7/47, Pos. 2003 0001). Abzuziehen sind die ausgerichteten Kinderzulagen von Fr. 1'770.--. Somit blieben für das Jahr 2002 Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 26'954.40 (Fr. 27'333.45 + Fr. 552.35 + Fr. 838.60 - Fr. 1'770.--) unbezahlt.
         Nicht zum pflichtigen Schaden gezählt werden können die für den Zeitraum August bis Dezember 2002 geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 1'269.50 (Urk. 7/47 Pos. 2002 1001) auf den an die Mitarbeiter ausbezahlten Treffnissen aus dem Konkursverfahren. Für diese führte das Konkursamt die Arbeitnehmerbeiträge ab und leitete sie an die Beschwerdegegnerin weiter (Urk. 7/29-30). Der verbleibende Schaden beruht nicht auf Lohnzahlungen der Konkursitin.
         Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der Beschwerdegegnerin ein Schaden von Fr. 43'311.-- entstanden ist. Dieser ist durch die Akten (Urk. 7/11, Urk. 7/13, Urk. 7/47-48) ausgewiesen.

4.
4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
4.2     Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/47) ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft die Sozialversicherungsbeiträge vorerst quartalsweise, hernach monatlich und im Pauschalverfahren abzuliefern hatte (vgl. Art. 35 Abs. 1 AHVV). Seit dem ersten Quartal 2001 musste die Gesellschaft regelmässig gemahnt und mussten die Beiträge in Betreibung gesetzt werden. Schliesslich blieben die Beiträge ab dem vierten Quartal 2001 unbezahlt. Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.
         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.
5.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).
5.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

6.
6.1     Laut AHI 1994 S. 36 f. Erw. 6b mit Hinweisen haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann. Die Beschwerdegegnerin hat demnach zu Recht die Schadenersatzforderung um den erst nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Pauschalbeitrag des Monats November 2002 von Fr. 1'305.65 und um den Betrag der nicht vollständig bezahlten, am 10. Januar 2003 in Rechnung gestellten Schlussrechnung 2002 von Fr. 3'263.05 auf Fr. 38'742.30 reduziert (Fr. 43'311.-- [vgl. Erw. 3.2] - Fr. 1'305.65 - Fr. 3'263.05).
         Bei der Konkursitin handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, weshalb die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht ihrer Organe nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Die Missachtung der Arbeitgebervorschriften muss sich der Beschwerdeführer als einzelnzeichnungsberechtigter Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates unmittelbar anrechnen lassen. Unerheblich ist, dass gemäss Inventarliste vom Konkursamt noch hätten Mittel vorhanden gewesen sein sollen, mit welchen die Forderung der Beschwerdegegnerin hätten beglichen werden können.  Nach Schluss des Konkursverfahrens resultierte ein Verlust  (vgl. Urk. 7/31-32).
6.2     Weitere mögliche Gründe, welche auf einen Verschuldensausschluss schliessen lassen würden, sind nicht ersichtlich, zumal es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Sache des Schadenersatzpflichtigen ist, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b).

7.
7.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
7.2     Das vorwerfbare Verhalten des Beschwerdeführers führte im Zeitpunkt des Konkurses zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur soweit Löhne ausgerichtet worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

8.       Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzforderung im Umfang von Fr. 38'742.30 im Einspracheentscheid vom 12. Januar 2005 zu Recht bestätigt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.





Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- R.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherung
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.