Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Häny
Urteil vom 21. Juli 2006
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Klägerin
gegen
1. W.___
2. S.___
3. D.___
Beklagte
Beklagte 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alberto Ferrari
Stampfenbachstrasse 48, 8035 Zürich
Sachverhalt:
1. Mit Urteil vom 29. August 2003 (Urk. 2/23) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, eingereichte Klage gut und verpflichtete die ehemaligen Verwaltungsräte der konkursiten A.___ AG (nachfolgend als A.___ bezeichnet) - unter solidarischer Haftung - zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80'393.20.
Die von W.___, D.___ und S.___ hiergegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 27. Januar 2005 (Urk. 1) - soweit es darauf eintrat - gut, hob das erstinstanzliche Urteil soweit Bundesrecht betreffend auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie nach erfolgter Aktenergänzung, im Sinne der Erwägungen, über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse im bundesrechtlichen Umfang neu entscheide.
2. In Nachachtung des Entscheides des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Januar 2005 (Urk. 1 S. 7 Erw. 7.5 und 7.6) zog das Gericht beim Konkursamt B.___ verschiedene Unterlagen bei und holte von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Auskünfte ein (vgl. Verfügung 2. Juli 2005 [Urk. 7]). Ausserdem wurden die ehemaligen Organe um zusätzliche Angaben zum Sachverhalt ersucht. Mit Verfügung vom 10. Februar 2006 (Urk. 18) setzte das Gericht der Ausgleichskasse Frist an, um Angaben zu einer allfälligen Ratenzahlungsvereinbarung zu machen und sich insbesondere zu den beigezogenen Akten des Konkursamtes und der Arbeitslosenkasse zu äussern. Die Stellungnahme der Ausgleichskasse datiert vom 14. März 2006 (Urk. 20). Am 4. April 2006 (Urk. 22) wurde den ehemaligen Organen der A.___ Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Diese wurde mit Eingaben vom 19. und 22. Mai 2006 eingereicht (Urk. 24, 25 und 26).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Gemäss dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Januar 2005 (Urk. 1) ist davon auszugehen, dass die A.___ gegen die Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht verstossen hat und dadurch der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist, welchen die Klägerin im Umfang von Fr. 80'393.20 mittels Erlass von Schadensatzverfügungen sowie mit Einreichen der Klage vom 12. Februar 2002 geltend machte (Urk. 1 Erw. 7.2 sowie Urk. 2/1). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sodann verbindlich festgestellt, dass die Schadenersatzklage vom 12. Februar 2002 rechtzeitig eingegangen ist und die geltend gemachte Schadenersatzforderung demnach nicht verwirkt ist (Urk. 1 Erw. 3.2 und 3.3). Hingegen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht dem hiesigen Gericht die Abklärung der Frage auferlegt, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die A.___ tatsächlich Löhne ausbezahlt hat (Urk. 1 Erw. 7.6).
2.2 Streitig und zu prüfen sind somit die Höhe des der Ausgleichskasse tatsächlich entstandenen Schadens sowie die weitere Frage des Verschuldens der ehemaligen Organe der A.___.
Vorab ist festzuhalten, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 80'393.20 (Urk. 2/1) um die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge von Fr. 10'947.50 (Urk. 2/5 S. 12-14) reduziert, in welchem Umfang das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 23. August 2003 (Urk. 2/23) in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 1 S. 5 Erw. 4). Demnach ist über die Schadenersatzklage im bundesrechtlichen Umfang von Fr. 69'445.70 neu zu entscheiden.
3.
3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
3.2
3.2.1 Die Klägerin stützte ihre ursprünglich mit Fr. 166'786.20 bezifferte Forderung (Urk. 2/1 S. 2) gegenüber den Beklagten auf die Abrechnung des Jahres 2000 vom 22. Juni 2000 (Urk. 2/4/2/2), die Korrekturen vom 5. Juli 2000 (Urk. 2/4/2/3 sowie auf das Ergebnis der am 27. September 2000 durchgeführten Arbeitgeberschlusskontrolle (Urk. 2/4/6). Der geltend gemachte Saldo zugunsten der Klägerin resultierte aus den gemäss dem Kontoauszug vom 8. Februar 2002 (Urk. 2/4/5) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen abzüglich der von der A.___ geleisteten Zahlungen (vgl. Beitragsübersicht vom 8. Februar 2002; Urk. 2/4/1). Der auf Fr. 80'393.20 reduzierte Forderungsbetrag basiert auf dem Umstand, dass die Beklagten lediglich für die bis zur Konkurseröffnung am 23. Juni 2000 geschuldeten Beiträge haftbar gemacht werden können (Urk. 2/1 S. 2).
3.2.2 Demgegenüber stellten sich die Beklagten unter anderem auf den Standpunkt (Urk. 2/2/E1 S. 8 f. und Urk. 2/17 S. 2), die Beklagte 3 habe nur bis Mitte April 2000 Lohn bezogen. Ihre Lohnforderung von Fr. 78'000.-- habe sie daher im Konkurs angemeldet. Im Übrigen sei die Zahl der Beschäftigten per April 2000 drastisch reduziert worden. Im Jahre 2000 habe die Unternehmung rund Fr. 55'000.-- an Sozialversicherungsbeiträgen abgeliefert; diese Summe entspreche dem Arbeitnehmeranteil oder ungefähr dem Betreffnis für das erste Quartal 2000. Da der Betrieb viele Teilzeit-Aussendienstmitarbeiter beschäftigt habe, deren Arbeitsrapporte und Abschlussnachweise (Provisionszahlungen) mit Verzögerung in der Buchhaltung eingetroffen seien, entspreche der Betrag von Fr. 55'000.-- tatsächlich den Sozialversicherungsbeiträgen auf der Fixlohnsumme für das erste Quartal 2000.
Es sei zu beachten, dass die verbliebene Belegschaft bis zuletzt, das heisst bis zur Bilanzdeponierung, zusammen mit der Geschäftsleitung und dem Verwaltungsrat - unter Stundung der April- und Mailöhne (Urk. 2/2/E1 S. 8 und 7/13 S. 23) - für die Rettung der Firma gekämpft habe. Die Löhne dieser Angestellten seien im Konkurs angemeldet worden, und es seien Insolvenzentschädigungen geleistet worden. Insbesondere sei deshalb zu beachten (Urk. 2/13 S. 24 f., Urk. 3 und 6 S. 6), dass der Klägerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nur ein einziges Monatsbetreffnis gefehlt habe, welches infolge der Lohnstundung durch die Ausgleichskasse zudem gar noch nicht fällig gewesen sei (Urk. 2/2/E1 S. 6 in Verbindung mit Urk. 2/2/E1/Anhang S. 13, 14 und 16; vgl. auch Urk. 2/2/E1/39, 2/2/E1/43 und 2/2/E1/50).
Mit andern Worten wird dargetan, es seien viel tiefere Lohnsummen zur Auszahlung gelangt, weshalb lediglich ein Ausstand von Fr. 5'396.95 bestanden habe, der angesichts der gewährten Stundung durch die Klägerin aber noch nicht fällig gewesen sei (Urk. 2/13 S. 23 f.).
3.3
3.3.1 Sozialversicherungsbeiträge sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG auf den ausbezahlten Löhnen geschuldet und demnach nur insoweit der Ausgleichskasse abzuliefern als das Unternehmen in der fraglichen Periode tatsächlich Löhne ausbezahlt hat. Unbestrittenermassen erfolgten die Lohnzahlungen bis und mit März 2000 uneingeschränkt, und es sind deshalb darauf auch Sozialversicherungsbeiträge geschuldet.
Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00, und in Sachen A. vom 4. März 2002, H 364/00). Dabei kann die Realisierung des Lohnanspruchs auch in Form einer Gutschrift in der Geschäftsrechnung des Arbeitgebers bestehen, und es gilt die Vermutung, wonach das Einkommen im Zeitpunkt der Gutschrift realisiert worden ist. Die Vermutung kann indessen durch den Nachweis widerlegt werden, dass blosse Anwartschaften auf Lohn vorliegen, welche nicht beitragspflichtiges Einkommen darstellen (EVGE 1957 S. 124; ZAK 1958 S. 414). Eine blosse Anwartschaft auf Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen Verhältnisse des Arbeitgebers zur Zeit der Gutschrift sehr schlecht sind und deshalb die künftige Auszahlung des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher Hinsicht von einer Besserung des Geschäftsganges abhängig ist (ZAK 1976 S. 85 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
Anders verhält es sich, wenn Insolvenzentschädigungen zur Auszahlung gelangen. Die Insolvenzentschädigung wird gemäss Art. 51 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) für Lohnforderungen ausbezahlt, die dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Konkurses über seinen Arbeitgeber zustehen. Betrifft die Insolvenzentschädigung Löhne, die vom Arbeitgeber gegenüber der Ausgleichskasse bereits bescheinigt und damit von der Ausgleichskasse in ihrer Schadenersatzforderung berücksichtigt wurden, hat die Ausgleichskasse diese ihr von der Arbeitslosenkasse überwiesenen Beiträge auf den entsprechenden Insolvenzentschädigungen von der Schadenersatzforderung abzuziehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. und M. vom 19. November 2003, H 394/01 und H 397/01).
3.3.2 Auf Grund der Akten und der vom Konkursamt B.___ beigezogenen Unterlagen (Urk. 11) ergibt sich, dass im Konkurs der A.___ Lohnforderungen - zur Hauptsache mit Bezug auf die Löhne für die Monate April (Restanz) bis und mit Juni, teilweise bis Juli und August 2000 - angemeldet (Urk. 4/1 und 4/2) und kolloziert worden sind (vgl. Kollokationsplan S. 4-21 in Urk. 11). Sodann ist aus den von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Urk. 17/1 und 17/2-18) beigezogenen Akten ersichtlich, dass am 23. November 2000 Insolvenzentschädigungen an insgesamt 18 Angestellte zur Auszahlung gelangt sind (Urk. 17/1). Die Klägerin bezifferte die darauf geschuldeten Lohnbeiträge mit Fr. 34'794.70 und machte sie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich geltend (Urk. 17/1).
Gemäss der AHV-Lohnbescheinigung 2000 (Urk. 2/4/2/2 respektive nach entsprechender Berichtigung des Quantitatives Urk. 2/4/2/3) waren zwar insgesamt 28 Angestellte in der fraglichen Zeitspanne von April bis Mai 2000 und teilweise darüber hinaus im Unternehmen beschäftigt. Im Eingabeverzeichnis zuhanden des Konkursamtes sind indes lediglich 19 Angestellte aufgeführt. Gemäss der Darstellung des Beklagten 1 hätten die restlichen neun Angestellten im April beziehungsweise im Mai 2000 nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis bei der A.___ (Urk. 12) gestanden, da man den Arbeitnehmern angesichts der betrieblichen Situation zugestanden hätte, das Unternehmen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu verlassen.
Die Beklagte 2 hatte ebenfalls eine Forderung - unter anderem einen Restlohnanspruch betreffend den Monat April 2000 - im Konkurs angemeldet. Ihre Forderung wurde in der dritten Klasse kolloziert mit der Begründung, das Konkursprivileg stehe nur jenen Arbeitnehmern zu, welche zum Arbeitgeber in einem Subordinationsverhältnis stehen würden, welche Voraussetzung bei ihr als Mitglied des Verwaltungsrates nicht gegeben sei (vgl. Verfügung Nr. 15 vom 11. Januar 2001 als Beilage zum Kollokationsplan; Beilage in Urk. 11). Insolvenzentschädigung wurde ihr keine ausgerichtet. Dessen ungeachtet gelangte aber auch ihr Lohn ab Mitte April 2000 nicht mehr zur Auszahlung.
Fest steht somit nach der Aktenlage, dass insgesamt 18 Personen (gemäss den Positionen 2-20 [ohne Position 15, Beklagte 2] im Eingabeverzeichnis [Urk. 4/1], nämlich C.___, E.___, F.___, G.___, H.___, I.___, J.___, K.___, L.___, M.___, N.___, O.___, P.___, Q.___, R.___, T.___, U.___ sowie V.___) ab Mitte April 2000 - mit Ausnahme von erbrachten Vorschüssen (vgl. 17/2/1-18) - nicht mehr durch die A.___ entlöhnt worden sind, sondern Insolvenzentschädigungen bezogen haben (Urk. 17/2/1-18). Demnach ist den Ausführungen der Beklagten beizupflichten, und es ist davon auszugehen, dass das Unternehmen nur bis zum 15. April 2000 tatsächlich Löhne ausbezahlt hat. Dementsprechend erweist sich die von der Klägerin der Schadenersatzforderung zugrunde gelegte Lohnsumme von Fr. 1'581'088.20 (Urk. 2/4/2/3 sowie die Beitragsübersicht vom 8. Februar 2002; Urk. 2/4/1 S. 2) als zu hoch, weshalb die darauf ermittelten und der Klägerin entgangenen Sozialversicherungsbeiträge nicht korrekt errechnet worden sind.
Daraus folgt im Weiteren, dass auf den für die Monate April (im restlichen Umfang) und Mai 2000 geschuldeten Löhnen sowohl im Rahmen des Schadenersatzverfahrens Sozialversicherungsbeiträge geltend gemacht als auch solche im Zusammenhang mit der Auszahlung der Insolvenzentschädigungen in Abzug gebracht, mithin doppelt erhoben worden sind.
Die tatsächlich ausbezahlte Lohnsumme lässt sich indes auf Grund der Aktenlage nicht ermitteln, da nicht einfach die auf den April und den Mai entfallenden Bruttolöhne abgezogen werden können, vielmehr müsste vorerst bei den 18 Angestellten einzeln geprüft werden, wie es sich mit dem Anspruch auf einen 13. Monatslohn und allenfalls weiteren Lohnbestandteilen (Ferien) in der fraglichen Periode verhält. Denn es ist aktenkundig, dass die Arbeitgeberin Vorschüsse in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet hat (vgl. die diesbezüglichen Aufstellungen in den Verfügungen der Arbeitslosenkasse vom 23. November 2000 [Urk. 17/2/1-18] in Verbindung mit den den Konkurseingaben beigelegten Lohnaufstellungen [Urk. 11]). Diese Frage kann angesichts des Ausgangs dieses Verfahrens offen gelassen werden (vgl. Erw. 3.4).
3.4
3.4.1 Nach Einsicht in den Kontoauszug (Urk. 2/4/5 S. 7 ff.; vgl. auch die Beitragsübersicht vom 8. Februar 2002; Urk. 2/4/1 S. 2) steht fest, dass die A.___ ihrer Zahlungspflicht jedenfalls bis Ende 1999, aber auch noch im Januar 2000 stets nachgekommen ist. Einzig erfolgten die Zahlungen jedoch häufig erst auf Mahnung. Daher erscheinen zwar die jeweiligen Saldi als "ausgeglichen", was aber nicht darüber hinweg täuschen darf, dass die Bezahlung der einzelnen Rechnungen oftmals verspätet erfolgte (Urk. 2/4/5). So verhält es sich beispielsweise auch mit der Rechnung für den Januar 2000 im Betrag von Fr. 39'509.80, bezüglich welcher erst die Zahlung vom 28. März 2000 in der Höhe von Fr. 19'509.80 angerechnet werden konnte. Ausgeglichen, das heisst es resultierte gar ein Guthaben zugunsten der A.___, nachdem diese am 4., 6. und 13. April 2000 weitere Teilzahlungen von Fr. 7'000.--, Fr. 10'000.-- und nochmals Fr. 10'000.-- erbracht hatte (Urk. 2/4/5 S. 12, Posten 2000 0001). Nur noch teilweise beglichen wurde schliesslich die Rechnung für den Februar 2000 und gänzlich unbezahlt blieben die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge des Monats März und der ersten Aprilhälfte 2000. Demgemäss ist die Verletzung der dem Unternehmen obliegenden gesetzlichen Zahlungspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV erstellt. Hingegen sind keine Pflichtverletzungen hinsichtlich des Abrechnungsverkehrs mit der Ausgleichskasse aktenkundig. Entgegen der Auffassung der Beklagten beschlägt das allfällige Zugeständnis zu Stundung oder Ratenzahlung nicht die grundsätzliche Frage des Vorliegens einer Pflichtverletzung, sondern diejenige eines schuldhaften Verhaltens.
3.4.2 Zahlungseingänge sind zwar bis zum 19. April 2000 verzeichnet (vgl. Beitragsübersicht, Urk. 2/4/1 S. 4, sowie Kontoauszug, Urk. 2/4/5 S. 12), doch mussten diese teils an früher verfallene Beiträge angerechnet werden. Daher kann den Vorbringen der Beklagten (Urk. 2/13 S. 26 und Urk. 2/14/4 = Urk. 4/3), wenn sie davon ausgehen, mit den noch im April 2000 vorgenommenen Zahlungen seien aktuell geschuldete Beiträge beglichen worden, und es hätte deshalb ein weit geringerer Ausstand resultiert, nur bedingt beigepflichtet werden. Die Beklagten machten einzig geltend, das Unternehmen habe ab Mitte April nicht mehr die vollen Löhne ausbezahlt. Dementsprechend muss bezüglich der Monate Januar, Februar und März 2000 auf die gemäss Kontoauszug fakturierten Rechnungen abgestellt werden, zumal die März-Rechnung storniert und offensichtlich nach den Angaben des Betriebs den konkreten Verhältnissen angepasst und reduziert worden ist (Urk. 2/4/5 S. 13). Die von den Beklagten aufgelisteten Zahlungen (Urk. 4/3) wurden alle mittels ESR vorgenommen. Dabei handelt es sich um vorgedruckte Einzahlungsscheine, auf welchen der Zahlungsgrund aufgeführt ist und die Zahlung somit der entsprechenden Rechnung zugewiesen wird. Demgegenüber wurden bei den mit "PTT" bezeichneten Zahlungen neutrale Einzahlungsscheine verwendet, auf welchen der Schuldner die von ihm zu tilgende Schuld bezeichnen kann. Unterlässt der Schuldner die Bezeichnung der Schuld, welche er tilgen will, erfolgt die Zuweisung der Zahlung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Entsprechend rechnete die Klägerin Zahlungseingänge mittels ESR an die darin bezeichneten Rechnungen an, weshalb beispielsweise die Zahlung vom 1. Februar 2000 (Urk. 2/4/5 S. 11) nicht für die Dezember-Rechnung (vgl. die vom Beklagten 1 eingereichte Aufstellung; Urk. 4/3), sondern für die Begleichung der Rechnung vom 7. Oktober 1999 verwendet wurde. Mit der Zahlung vom 15. März 2000 tilgte die Gesellschaft demnach die Novemberrechnung. Somit befand sich das Unternehmen stets in einem Zahlungsrückstand, den es nicht mehr aufzuholen vermochte. Daher kann den Ausführungen der Beklagten, es habe sogar ein Überschuss zugunsten des Unternehmens bestanden (Urk. 2/13 S. 25 f. in Verbindung mit Urk. 4/3 und Urk. 3 S. 4), nicht beigepflichtet werden. Diesen Ausführungen, dass sogar ein Saldo zugunsten des Unternehmens bestanden habe, widersprechen denn auch die weiteren Vorbringen, wonach die Leiterin des Rechnungswesens mit der Klägerin in Kontakt gestanden und um Zahlungserleichterungen im Sinne eines Ratenzahlungsplans ersucht habe (Urk. 2/13 S. 19, 25 und 27, Urk. 3 S. 4). Denn ohne dass Ausstände zu verzeichnen gewesen wären, hätte nicht um einen Ratenzahlungsplan ersucht werden müssen.
3.5
3.5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normenverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normenverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 13. September 2003, H 327/03, mit Hinweis auf BGE 121 V 244 Erw. 4b).
3.5.2 Vorab ist festzuhalten, dass ein Arbeitgeber nur so viel Lohn auszahlen darf, als die darauf geschuldeten Beiträge gedeckt oder sichergestellt sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Mai 2003 in Sachen G. [H 229/02] mit Hinweisen auf SVR 2003 AHV Nr. 1, S. 1 und BGE 118 V 195 Erw. 2a). Nach der Rechtsprechung ändert ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 f. Erw. 4b; AHI 1999 S. 25 ff.).
3.5.3 Nach der Darstellung der Beklagten soll die Leiterin des Rechnungswesens im fraglichen Zeitraum mit der Klägerin in Kontakt gestanden und um Zahlungserleichterungen im Sinne eines Ratenzahlungsplans ersucht haben (Urk. 2/13 S. 19, 25 und 27, Urk. 3 S. 4). Als Zeitraum nannte die Beklagte 2 den Monat April 2000 (Urk. 13). Die Beklagten 1 und 3 konkretisierten den Zeitpunkt nicht näher, wiesen aber darauf hin, dass Zahlungserleichterungen bereits für die Beiträge Dezember 1999 und für die Beiträge ab Februar 2000 verlangt worden seien (Urk. 2/13 S. 27 und Urk. 16 in Verbindung mit 2/13).
Fest steht, dass zwischen den Parteien keine schriftliche Stundungsvereinbarung abgeschlossen worden ist (Urk. 12 und 13). Es fragt sich daher, inwieweit die Klägerin mündlich einer Zahlungserleichterung zugestimmt hatte. Zur Stellungnahme aufgefordert (vgl. Gerichtsverfügung vom 10. Februar 2006; Urk. 18) verwies die Klägerin auf eine in ihrem elektronischen Archiv aufgefundene vom 13. April 2000 datierende Notiz (Urk. 20 und 21). Dieser ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft am 13. April 2000 neue Lohnsummen für die Monate März bis und mit Juni 2000 gemeldet, auf einen momentanen Engpass hingewiesen, die Überweisung einer Zahlung in der Höhe von Fr. 20'000.-- bis Ende April und die Tilgung der restlichen Beitragsausstände in kürzester Zeit zugesichert hatte (Urk. 21). Gestützt darauf sah die Klägerin von der Zustellung einer schriftlichen Zahlungsvereinbarung ab, ersuchte die Unternehmung um umgehende Meldung, sollten die Zahlungen nicht monatlich erfolgen, ansonsten das Inkasso fortgesetzt würde. Ausser der Gesprächsnotiz vom 13. April 2000 liegen keine weiteren Unterlagen vor, die Zahlungserleichterungen bereits für einen früheren Zeitraum (d.h. Beginn des Jahres 2000) bestätigen würden.
Auf Grund der Aktenlage hat demnach zusammenfassend als erstellt zu gelten, dass ab Mitte April 2000 keine Löhne mehr ausbezahlt worden sind, zwar keine schriftliche Zahlungsvereinbarung mit der Klägerin bestanden hat, aber mündlich mit ihr abgemacht worden war, dass im fraglichen Zeitraum das Inkasso nicht fortgesetzt würde, sofern regelmässige Zahlungen geleistet würden. Eine solche Abmachung kann jedoch eine Ratenzahlungs- oder Stundungsvereinbarung nicht ersetzen. Im Übrigen ist die von der A.___ gegenüber der Klägerin am 13. April 2000 bis Ende April zugesicherte Zahlung von Fr. 20'000.-- in dieser Höhe weder aus dem Kontoauszug (Urk. 2/4/5) noch aus der Zusammenstellung betreffend "Zuordnung Beitragszahlungen zu Beitragsschulden" (Urk. 4/3) ersichtlich. Die von den Beklagten als Überschuss bezeichnete Zahlung von Fr. 9'000.-- (einbezahlt am 19. April 2000) wurde an den Februar-Ausstand angerechnet (Urk. 2/4/5 S. 12).
3.5.4 Dessen ungeachtet ist jedoch zu berücksichtigen, dass nurmehr die für den Februar (Restanz), den März und die erste Hälfte des Monats April 2000 geschuldeten Beiträge überhaupt ausstehend waren, somit eine relativ kurze Beitragsdauer überhaupt noch zu beurteilen ist. Nicht entscheidend ist dabei die Höhe der ausstehenden Beiträge; vielmehr ist allein die Dauer massgebend (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen E. vom 12. Dezember 2005, H 77/05, Erw. 5.3).
Den Beklagten ist zugute zu halten, dass sie sich entsprechend der finanziellen Situation des Betriebs bezüglich der Lohnzahlungen angepasst und Personal abgebaut haben. Auch wenn sie nicht stets klaglos ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sind, ist zu beachten, dass ausser gelegentlichen Mahnungen (Urk. 2/4/5) keine weiteren Inkassoschritte notwendig waren. Das einzig aktenkundige Betreibungsbegehren (Urk. 2/4/3) wurde erst nach der Konkurseröffnung gestellt. In Würdigung der gesamten Umständen kann nicht von einem im Sinne der Rechtsprechung schweren Normenverstoss gesprochen werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 27. Mai 2003 H 307/03). Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht, was zur Abweisung der Klage führt.
4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die Beklagten, weshalb ihnen grundsätzlich ein Anspruch auf Prozessentschädigung zusteht. Die Prozessentschädigung ist gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes, der Schwierigkeit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 13. Dezember 2005, C 28/05) sowie des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 200.-- pro Stunde festzusetzen.
4.2
4.2.1 Einer in eigener Sache prozessierenden Prozesspartei kann nach der Rechtsprechung nur bei Vorliegen besonderer Umstände eine Prozessentschädigung zugesprochen werden, wobei folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sein müssen (BGE 129 V 116 Erw. 4.1, 110 V 134 Erw. 4d):
- komplexe Sache mit hohem Streitwert;
- hoher Arbeitsaufwand, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;
- vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung.
4.2.2 Der in eigener Sache prozessierende Rechtsanwalt W.___ bezifferte seine Bemühungen in der Honorarnote vom 25. April 2002 für die Zeit vom 3. Januar 2002 bis zum 24. April 2002 (Urk. 2/14/2 = Urk. 4/4) mit 57 Stunden. Dabei ist zu beachten, dass das gerichtliche Verfahren mit Einreichen der Klageschrift vom 12. Februar 2002 anhängig gemacht und die ersten Bemühungen für die Beklagten mit der Erstattung der Klageantwort angefallen sind. Bemühungen, welche vorprozessual aufgewendet worden sind, werden nicht entschädigt (Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, Zürich 1996, aArt. 85 AHVG, S. 270 mit Hinweis auf BGE 114 V 87 f. Erw. 4b und c; sodann Art. 52 Abs. 3 ATSG, welcher für das seit dem 1. Januar 2003 vorgesehene Einspracheverfahren in der Regel keine Entschädigung vorsieht). Dementsprechend sind zwischen dem 4. und dem 11. Januar 2002 getätigte Bemühungen im Umfang von 2040 Minuten beziehungsweise 34 Stunden nicht zu entschädigen. Für den Entwurf und die Ausarbeitung der Klageantwort (Urk. 2/13) stellt der Beklagte 1 einen zeitlichen Aufwand von 1140 Minuten oder 19 Stunden in Rechnung. In Anbetracht der Tatsache, dass er sich hierbei auch an der Einsprache orientieren konnte, und unter Berücksichtigung des weiteren Kriteriums der Notwendigkeit derart umfangreicher rechtlicher Ausführungen erscheinen 19 Stunden als übersetzt. Der Aufwand für die 31 Seiten umfassende Klageantwort ist auf zehn Stunden zu reduzieren. Im Prozess Nr. AK.2002.00008 ist ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 14 Stunden ausgewiesen.
Für das Rechtsmittelverfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht wurden die Beklagten bereits separat entschädigt (Urk. 1 S. 9, Dispositiv-Ziffer 5).
Die nach der Rückweisung der Sache an das Sozialversicherungsgericht entstandenen Bemühungen bezifferte der Beklagte 1 in der Honorarnote vom 19. Mai 2006 (Urk. 25) mit 1025 Minuten respektive rund 17 Stunden. Hierzu drängen sich folgende Bemerkungen auf: Zwar reichte der Beklagte 1 die Eingabe vom 18. Februar 2005 (Urk. 3), für welche 345 Minuten in Rechnung gestellt werden, unaufgefordert ein. Der Aufwand ist ihm jedoch, zumal das Gericht beim Erlass der Verfügung vom 2. Juli 2005 (Urk. 7) darauf abgestellt hat, wenigstens teilweise mit drei Stunden zu ersetzen. Die weiteren in Rechnung gestellten Aufwendungen (105 Minuten) im Zusammenhang mit der Beweiseingabe vom 30. August 2005 (Urk. 12) und der Stellungnahme zum Beweisergebnis (Urk. 24), welcher ein umfangreiches Aktenstudium zugrunde liegt, was sich in den angegebenen 420 Minuten niederschlägt, sind nicht zu beanstanden. Eine Kürzung der im Prozess Nr. AK.2005.00014 geltend gemachten Bemühungen um drei Stunden erscheint ermessensweise gerechtfertigt. Insgesamt ergibt sich in diesem Verfahren ein zu entschädigender zeitlicher Aufwand von 14 Stunden.
Zusammengefasst hat der Beklagte 1 für seine Bemühungen in den Prozessen Nr. AK.2002.00008 und AK.2005.00014 Anspruch auf Ersatz von 28 Stunden, was beim erwähnten gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 200.-- einen Betrag von Fr. 5'600.-- ausmacht. Weiter zu berücksichtigen sind Barauslagen, welche auf Fr. 200.-- zu veranschlagen sind, sowie die Mehrwertsteuer von 7,6 %. Demnach ist die dem Beklagten 1 zustehende Parteientschädigung auf Fr. 6'240.80 (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
4.3 Die anwaltlich vertretene Beklagte 3 liess um Zusprechung einer Parteientschädigung ersuchen, welche in Anbetracht der Parallelen zu einem zivilrechtlichen Haftpflichtprozess in Anlehnung an den obergerichtlichen Tarif zur Bemessung von Prozessentschädigungen auf die doppelte Grundgebühr, welche bei einem Streitwert von Fr. 80'000.-- bereits Fr. 7'600.-- betrage, nämlich Fr. 15'600.-- festzusetzen sei (Urk. 27 S. 7).
Nach den rechtsprechungsgemäss anzuwendenden Kriterien (Erw. 4.1 vorstehend) ist die Entschädigung nach richterlichem Ermessen auf Fr. 2'690.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
4.4 Die Beklagte 2 liess sich in keinem der beiden Verfahren vertreten, sondern schloss sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (Urk. 2/17 und Urk. 6). Ihre Aufwendungen liegen im Rahmen dessen, was eine Person zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung ihrer persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Sie hat daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagten 1 und 3 wie folgt zu entschädigen:
- den Beklagten 1 mit Fr. 6'240.80 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)
- die Beklagte 3 mit Fr. 2'690.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24, Urk. 26 und Urk. 27
- W.___
- S.___
- Rechtsanwalt Dr. Alberto Ferrari
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).