AK.2006.00077

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 30. April 2008
in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
Samuelsson Goecke Laur & Meier Rhein Rechtsanwälte
Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes
Gladbachstrasse 80, Postfach, 8044 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Die Y.___ AG mit Sitz in Z.___ (Urk. 12) war der Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
         Am 21. August 2002 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet (Urk. 12). Hierbei kam die Ausgleichskasse mit einer Forderung aus bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 196'780.55 zu Verlust (Schadenersatzverfügung vom 6. Mai 2004, Urk. 8/2). Gestützt auf die Einsprache von A.___ vom 2. April 2004, den die Kasse hinsichtlich dieses Schadens als Ersatzpflichtigen belangt hatte (vgl. Einspracheentscheid in Sachen A.___ vom 6. Mai 2004, Urk. 8/1), betrachtete die Kasse X.___ als faktisches Organ der Firma. Mit Verfügung vom 6. Mai 2004 forderte sie daher von X.___ Schadenersatz für entgangene Beiträge betreffend den Zeitraum Oktober bis Dezember 2001 in der Höhe von Fr. 81'004.35, und zwar in solidarischer Haftung mit A.___ (Urk. 8/2). Die am 7. Juni 2004 dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2. September 2004 ab (Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 20. Juli 2005, AK.2004.00076, Urk. 11, Sachverhalt Erw. 1). Die am 4. Oktober 2004 dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 20. Juli 2005 (AK.2004.00076, Urk. 11) in dem Sinne gut, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung, Substantiierung und Begründung an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wurde. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
         In Nachachtung dieses Urteils zog die Kasse am 23. September 2005 vom zuständigen Konkursamt weitere Geschäftsakten (Vernehmlassung vom 27. November 2006, Urk. 7 S. 2) sowie vom Solidarschuldner A.___ eine Stellungnahme vom 20. April 2006 bei (Urk. 3/4 samt Beilagen, Urk. 3/4/1-44). Gestützt darauf forderte sie von X.___ in solidarischer Haftung mit A.___ Schadenersatz für entgangene Beiträge betreffend den Zeitraum Oktober bis Dezember 2001 in der Höhe von Fr. 81'004.35 (Verfügung vom 8. Mai 2006, Urk. 3/3). Die am 8. Juni 2006 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9b) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 25. August 2006 ab (Urk. 2).

2.          Dagegen liess X.___ am 27. September 2006 Beschwerde (Urk. 1) erheben mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei von einer Schadenersatzforderung abzusehen; eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die Kasse zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 27. November 2006 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen (Urk. 7). Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10).
         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.



Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Im Rückweisungsentscheid vom 20. Juli 2005 machte das Sozialversicherungsgericht der Kasse im Zusammenhang mit der Substantiierung des Schadens, der Abklärung des Sachverhaltes und der Begründung der faktischen Organschaft verschiedene Auflagen (Urk. 11, Erw. 2-4).
         Gestützt darauf nahm die Kasse weitere Abklärungen vor und erliess in der Folge den angefochtenen Einspracheentscheid vom 25. August 2006 (Urk. 2). Darin führte sie zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer des Betriebes als faktisches Organ zu betrachten, weshalb er, da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben seien, für den geltend gemachten Schadensbetrag hafte (nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG).
         Diese Auffassung bestritt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 27. September 2006 (Urk. 1) hauptsächlich hinsichtlich der behaupteten materiellen Organschaft. In formeller Hinsicht machte er zudem geltend, die Kasse habe im Zusammenhang mit der Streitfrage den Untersuchungsgrundsatz aufs Schwerste verletzt. Im Zusammenhang mit dem Verschulden und der Schadenersatzsumme habe sie mangels einer nachvollziehbaren Begründung auch das rechtliche Gehör verletzt.
         Demnach ist zunächst zu prüfen, ob die Kasse den Auflagen im Rückweisungsentscheid vom 20. Juli 2005 (Urk. 11) nachgekommen ist.

2.      
2.1         Verweist das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und sind diese für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich (BGE 120 V 237 Erw. 1a mit Hinweisen).
2.2     Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 120 V 360 Erw. 1a mit zahlreichen Hinweisen = RKUV 1995 Nr. U 209 S. 27 f. Erw. 1a).

3.
3.1     Wie nachfolgend darzulegen ist, kam die Kasse den Auflagen im Rückweisungsentscheid vom 20. Juli 2005 (Urk. 11) nicht nach.
         Sie zog entgegen diesem Urteil vom 20. Juli 2005 (Urk. 11, Erw. 3.2) nicht die vollständigen Geschäftsakten der Firma im Rahmen eines sachlich zu begrenzenden Zeitraumes bei. Vielmehr nahm sie innerhalb dieses Zeitraums eine eigene Auswahl der Geschäftsakten in der Weise vor, dass sie lediglich die ihr relevant scheinenden Akten - in einer zudem nicht näher dokumentierten Weise - beizog (Vernehmlassung vom 27. November 2006, Urk. 7 S. 2). Gründe dafür, weshalb die Kasse die Beweisauflage auf diese Weise abgeschwächt hat, brachte sie nicht vor. Auf diese Weise ist aber, wie nachfolgend darzulegen ist, der Sachverhalt nach wie vor nicht genügend abgeklärt, insbesondere auch nicht in Richtung einer möglichen Entlastung des Beschwerdeführers.
         So ist einerseits keineswegs ausgeschlossen, dass sich in den von der Kasse nicht beigezogenen Geschäftsakten hinsichtlich der streitigen Organschaft wesentliche, noch nicht berücksichtigte Dokumente befinden. Andererseits ist die wirtschaftliche Lage des Betriebes im massgebenden Zeitraum ab Herbst 2001 bis Frühjahr 2002 in verschiedener Hinsicht nicht genügend abgeklärt: so zum Beispiel nicht hinsichtlich der Machenschaften von B.___, der konkreten Sanierungsbemühungen des neuen Aktionärs und Investors C.___ (vgl. dazu das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 5. November 2001, Urk. 3/4/16), der Liquiditätslage des Betriebes und des Zustandes von dessen Buchführung. Der für das Controlling zuständigen Mitarbeiterin D.___ war am 11. September 2001 gekündigt worden (Urk. 3/10), unter anderem wohl deshalb, weil sie mit der Buchhaltung stets im Verzug gewesen war (vgl. GL Protokoll vom 15. August 2001, Urk. 3/4/43). Im Herbst 2001 soll B.___ bei der Y.___ AG eingebrochen sein, um seine Veruntreuungen zum Schaden der Y.___ AG zu vertuschen (Urk. 3/4 S. 8). Aufgrund dieser Anhaltspunkte erscheint es fraglich, inwieweit sich der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum überhaupt ein realistisches Bild über die finanzielle Lage des Betriebes machen konnte beziehungsweise erscheint es denkbar, dass er sie unverschuldeter Weise zu optimistisch beurteilte. Die Sanierungsbemühungen des neuen Aktionärs und Investors C.___ könnten ebenfalls zu einer Entlastung des Beschwerdeführers geführt haben, sofern er gestützt darauf die Zahlungen an die Ausgleichskasse zurückstellte, weil er berechtigterweise damit rechnen durfte, dadurch den Betrieb zu retten und die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist gleichwohl befriedigen zu können (vgl. BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
         In Anbetracht dieser unvollständigen Aktenlage lassen sich das Verschulden des Beschwerdeführers und dessen Stellung im Betrieb nicht abschliessend beurteilen. Nach dem Gesagten wird die Kasse in Nachachtung des Rückweisungsentscheides vom 20. Juli 2005 sämtliche Geschäftsakten der Firma beizuziehen haben: aus verwaltungsökonomischen Gründen zeitlich begrenzt auf den Zeitraum ab Monat August 2001 bis Februar 2002. Weiter sind vom Bezirksgericht F.___ die Strafakten in Sachen B.___ und von C.___ Auskünfte über dessen konkrete Sanierungsbemühungen einzuholen (Art. 32 Abs. 1, 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit Art. 12 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren).
3.2     Im Zusammenhang mit der Schadensberechnung machte der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, die Kasse habe den Schaden nicht rechtsgenüglich und nachvollziehbar substantiiert und Teilzahlungen nicht korrekt angerechnet (Urk. 1 S. 5 und S. 11 f.). Tatsächlich legte die Kasse entgegen einer weiteren, klaren Auflage im Rückweisungsentscheid (Urk. 11, Erw. 2) wiederum nicht die vollständigen Schadensgrundlagen bei. So fehlen zum Beispiel die im Urteil ausdrücklich erwähnten Arbeitgeberkontrollberichte. Die Sache ist somit auch deshalb an die Kasse zurückzuweisen, damit sie die lückenhaften Schadensgrundlagen ergänze.
         Zu verdeutlichen ist, dass sie dabei hinsichtlich des Jahres 2001 sämtliche Arbeitgeberkontrollberichte und Lohnbescheinigungen, den vollständigen Kontoauszug sowie sämtliche übrigen, noch nicht vorgelegten Akten betreffend die Schadensberechnung - zusammen mit den im jetzigen Verfahren beigelegten Unterlagen - vorzulegen haben wird. Unter Bezugnahme auf diese Akten wird sie in der (gegebenenfalls) neu zu erlassenden Schadenersatzverfügung die Schadensberechnung hinsichtlich der anzurechnenden Zahlungen und Gutschriften sowie der zugrundegelegten Beiträge übersichtlich darzulegen haben. Zudem wird die Kasse - auch unter dem Gesichtspunkt der Liquidität der Firma (Erw. 3.1) - auch die Lohnbescheinigung des Jahres 2002 samt dem zugehörigen Arbeitgeberkontrollbericht sowie dem Kontoauszug des Jahres 2002 beizulegen haben.
3.3     Im Zusammenhang mit dem Beitragsbezugsverfahren brachte der Beschwerdeführer vor, gemäss den Akten sei die Firma bis Oktober 2001 ihren Zahlungspflichten immer nachgekommen (Urk. 1 S. 10). Dieser Einwand widerspricht indes der Aktenlage:
         Gemäss einer der angefochtenen Schadenersatzverfügung beigelegten Übersicht (Urk. 3/3 Beilage 45) mussten im Zeitraum der Jahre 2000 und 2001 vielmehr die meisten Beiträge gemahnt und ab Dezember 2000 auch betrieben werden. Allerdings hat die Kasse auch diese Vorgänge nicht ausreichend dokumentiert. Im neuen Verfahren wird sie daher einen vollständigen Kontoauszug (mindestens ab Januar 2000) und entsprechende Mahn- und Betreibungsakten vorzulegen haben.

4.       Nach dem Gesagten kam die Kasse den Auflagen im Rückweisungsentscheid vom 20. Juli 2005 klar nicht nach. Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Kasse zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe und gestützt darauf sowie gegebenenfalls nach weiteren Abklärungen über die Frage der Organschaft und hernach über die gesamte Haftungsfrage neu entscheidet. Die Frage, ob die Kasse mit ihrem Vorgehen gleichzeitig das rechtliche Gehör verletzt hat, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
         In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
        
5.       Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Demzufolge ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.





Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. August 2006 aufgehoben und die Sache an die Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
- AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes
- Bundesamt für Sozialversicherungen
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still:vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).