Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil vom 14. November 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf
Sintzel Hüsler Krapf Herzog, Rechtsanwälte
Löwenstrasse 54, Postfach 2028, 8021 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
1.1 Die Z.___ GmbH mit Sitz in F.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2009 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH, Y.___ und X.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz, wobei von Y.___ eine Zahlung in Höhe von Fr. 13'990.80 (Urk. 6/165) und von X.___ eine Zahlung in Höhe von Fr. 25'440.50 verlangt wurde (Urk. 6/166). Am 25. Mai 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 6/176). Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 2. Juli 2009 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 6/184).
1.2 Die von Y.___ gegen die Schadenersatzverfügung vom 14. Mai 2009 am 22. Juni 2009 erhobene Einsprache (Urk. 6/178) hiess die Ausgleichskasse mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 22. Juli 2009 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 13'431.95 (Urk. 6/187).
Auf die von X.___ am 24. Juni 2009 erhobene Einsprache (Urk. 6/181) trat die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 22. Juli 2009 infolge Verspätung nicht ein (Urk. 6/188). Auf die dagegen am 25. August 2009 erhobene Beschwerde trat das hiesige Gericht mit Beschluss vom 2. November 2009 ebenfalls nicht ein (Prozess-Nr. AK.2009.00043; Urk. 6/212).
1.3 Am 7. August 2009 erliess die Ausgleichskasse gegen Y.___ als Einzelhafter eine weitere Schadenersatzverfügung über den Betrag von Fr. 7'082.75 (Urk. 6/189), die unangefochten in Rechtskraft erwuchs.
Gestützt auf eine nachträgliche Arbeitgeberkontrolle (Urk. 6/199/1-2) erliess die Ausgleichskasse am 30. Oktober 2009 Nachzahlungsverfügungen für Beiträge der Jahre 2004, 2006 und 2007 samt Zinsen in Höhe von insgesamt Fr. 35'734.20 (Urk. 6/207)
Sodann verpflichtete die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 23. Februar 2010 X.___ als Einzelhafter zur Zahlung von weiterem Schadenersatz in Höhe von Fr. 36'132.15 (Urk. 6/221). Die dagegen am 23. März 2010 erhobene (Urk. 6/228) und am 21. Mai 2010 ergänzte Einsprache (Urk. 6/236) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 1. Juni 2010 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 35'834.65 (Urk. 6/237 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Juni 2010 (Urk. 2) erhob X.___ am 7. Juni 2010 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2010 (Urk. 5) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 13. Juli 2010 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).
Mit Verfügung vom 10. August 2011 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 8). Der Beigeladene äusserte sich mit Stellungnahme vom 12. September 2011 (Urk. 11). Dazu nahm der Beschwerdeführer am 28. September 2011 (Urk. 14) und die Beschwerdegegnerin am 29. September 2011 Stellung (Urk. 15), was den Verfahrensbeteiligten am 4. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nachdem die erste, den Beschwerdeführer und den Betrag von Fr. 25'440.50 betreffende Schadenersatzverfügung vom 14. Mai 2009 (Urk. 6/166) in Rechtskraft erwachsen ist, ist vorliegend einzig die Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 35'834.65 (Urk. 2) streitig und zu prüfen.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe sein rechtliches Gehör verletzt: Der angefochtene Entscheid stütze sich auf einen Bericht ihrer eigenen Revisoren vom 14. Oktober 2009, sie habe aber die Belege, auf die sich dieser Revisionsbericht stütze, nicht zu den Akten genommen. Es sei nicht bekannt, auf welche Unterlagen sich die Beschwerdegegnerin stütze und wie sie diese interpretiere (Urk. 1 S. 4).
1.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).
1.4 Dem Bericht vom 14. Oktober 2009 über die Arbeitgeberkontrolle (Urk. 6/199/1) ist zu entnehmen, dass Lohnabrechungen der Jahre 2005 bis 2007, Bilanz und Erfolgsrechnung der Jahre 2004 bis 2006 sowie Lohnkonten der Jahre 2004 und 2007 geprüft worden sind. Der Beschwerdeführer wie auch die Treuhänderin der Gesellschaft waren anwesend und erteilten dem Revisor Auskunft. Dieser hielt fest, dass die Nachtragsursache in der nicht korrekten Deklaration der Löhne in den Jahren 2004 bis 2007 liege. Auf der Rückseite des Revisionsberichts (Urk. 6/199/2) wurden die Lohndifferenzen einzeln aufgeführt. Die Lohnabweichungen wurden mit der Treuhänderin besprochen (Urk. 6/200).
1.5 Der Beschwerdeführer war bei der Arbeitgeberkontrolle anwesend, weshalb ihm die Grundlagen der Lohnkorrektur bekannt waren. Er hatte somit genügend Kenntnis über die Lohnhöhe, die zur Nachforderung (Urk. 6/207-208) führte, zumal ihm mit der Verfügung vom 23. Februar 2010 auch eine Beitragsübersicht zugestellt wurde (vgl. Urk. 6/221/3). Dem Revisionsbericht sind keine Hinweise dazu zu entnehmen, dass er anlässlich der Kontrolle die korrigierte Lohnhöhe bestritten hätte. Im Übrigen stand es ihm frei, die massgeblichen Belege beim Treuhandbüro oder beim Konkursamt einzusehen.
Eine Gehörsverletzung liegt somit nicht vor.
2.
2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
2.2 Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht hingegen unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, so hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3). Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10).
Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht gefasste Arbeitgeber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht belangten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 87 E. 5a).
3.
3.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.
Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung vom 23. Februar 2010 (Urk. 6/221) rechtzeitig erlassen wurde.
3.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
3.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
3.4 Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).
3.5 Am 15. Juli 2009 wurde die Einstellung des Konkurses der Z.___ mangels Aktiven per 2. Juli 2009 bekannt gegeben (Urk. 6/184). Die Schadenersatzverfügung vom 23. Februar 2010 erfolgte somit rechtzeitig innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG. Dies ist im Übrigen unbestritten.
4.
4.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4.2 Bei fehlenden oder unvollständigen Bescheinigungen in früheren Jahren muss die Nachzahlungsverfügung zumindest in der Beilage die für die Verbuchung der Beiträge und die Eintragung in die individuellen Konten benötigten Angaben enthalten, so die Namen der Arbeitnehmer, die Höhe der massgebenden Löhne und der darauf berechneten Beiträge sowie das Jahr, für welches die Beiträge nachgefordert werden (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, S. 109 Rz 461).
Beruht die strittige Schadenersatzforderung auf rechtskräftigen Nachzahlungsverfügungen und wurden diese wie vorliegend erst in der Zeit nach Konkurseröffnung erlassen, so ist das Gericht gehalten, sich mit der Schadenersatzforderung auch in masslicher Hinsicht auseinander zu setzen. In solchen Fällen sind die Organe der Gesellschaft nicht mehr zur Anfechtung der Nachzahlungsverfügung berechtigt gewesen (AHI-Praxis 1993 173 E. 3b; Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Rz 49 zu Art. 52).
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die der Nachzahlungsverfügung zugrunde liegenden Löhne seien nicht ausbezahlt worden; es liege kein Schaden vor (Urk. 1 S. 5). Diese Vorbringen sind nicht substantiiert und nicht glaubhaft, hat doch selbst der Beigeladene bestätigt, dass er in den Jahren 2006 und 2007 insgesamt Fr. 174'000.-- bezogen hatte (vgl. Urk. 11 S. 1). Es kann auf das vorstehend in Erwägung 1.4-1.5 Gesagte verwiesen werden; der Beschwerdeführer war bei der Nacherfassung der der Nachtragsverfügungen zugrunde liegenden Löhne anwesend und machte dabei nicht geltend, dass diese Löhne nicht ausbezahlt worden wären. Deren Höhe wurde im Arbeitgeberbericht ausreichend dokumentiert (Urk. 6/199/2), mit der Treuhänderin des Beschwerdeführers besprochen und einzeln nach Arbeitnehmer ausgewiesen (Urk. 6/200). Die Auszahlung der Lohnbetreffnisse ist somit überwiegend wahrscheinlich. Ein blosses unsubstantiiertes Bestreiten vermag die unter Anwesenheit des Beschwerdeführers errechneten Lohnzahlungen nicht in Zweifel zu ziehen. Damit ist der von der Beschwerdegegnerin errechnete Schadensbetrag nicht zu beanstanden.
5.
5.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.
5.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen mehrheitlich verspätet oder gar nicht nachgekommen ist und Löhne nicht deklarierte. Die Beiträge wurden unregelmässig bezahlt und die Gesellschaft musste regelmässig gemahnt werden und Verzugszinsen bezahlen (vgl. Urk. 6/241 S. 2 f). Die Beschwerdegegnerin musste Betreibungen erheben, die schlussendlich zu Verlustscheinen führten (Urk. 6/128-133; Urk. 6/154-156; Urk. 6/160-162; Urk. 6/179-180). Die geschuldeten Beiträge blieben zu einem erheblichen Teil unbezahlt, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin führte. Die Gesellschaft hat damit die gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten von Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.
6.
6.1 Nebst dem Erfordernis des widerrechtlichen Vorgehens muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.
6.2 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).
6.3 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
6.4 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 E. 4b mit Hinweis; 108 V 186 E. 1b; 108 V 200 E. 1; Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03).
6.5 Vorliegend sind keine solche Entlastungsgründe gegeben. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH bereits im Gründungsjahr 2003 erstmals gemahnt und betrieben wurde (Urk. 6/5-8) und seither mit der Begleichung der geschuldeten Beiträge wiederholt in Verzug geriet (vgl. Urk. 6/241 S. 2 f.). Im Jahr 2007 wurde ein Zahlungsaufschub gewährt (Urk. 6/55), jedoch nicht eingehalten (Urk. 6/57). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, E. 4b/bb und in Sachen K. vom 16. Mai 2002, H 44/01). Dies ist vorliegend nicht der Fall und wird auch nicht geltend gemacht.
6.6 Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, E. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 E. 4.2).
Die Ursachen für die finanziellen Schwierigkeiten der Z.___ GmbH sind letztlich für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung: Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur soviel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5; Urteile des EVG in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, E. 5.2.3; in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, E. 3). Das Verhalten der Gesellschaft ist deshalb als mindestens grobfahrlässig zu beurteilen. Die Z.___ GmbH hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.
7.
7.1 Zu prüfen bleibt, ob auch dem belangten Organ widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorgeworfen werden können.
7.2 Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktisch Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). Die Organstellung endet mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im Handelsregister (BGE 126 V 61). Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG reicht grundsätzlich nur soweit, als die betreffende Person in Bezug auf die nicht bezahlten Beiträge disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 123 E. 5; BGE 134 V 401 E. 5.1).
7.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
7.4 Der Beschwerdeführer war seit 29. November 2007 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung der Z.___ GmbH (Urk. 6/63). Ihm kommt somit formelle Organeigenschaft zu. Darauf ist für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abzustellen (BGE 123 V 15 E. 5b mit Hinweisen).
Als Geschäftsführer einer GmbH oblagen dem Beschwerdeführer gemäss Art. 810 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
1. die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
2. die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten;
3. die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
4. die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertra- gen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen.
Insbesondere war der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Z.___ GmbH verpflichtet, für die Erfüllung der Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse besorgt zu sein. An die ihm als Geschäftsführer obliegenden Sorgfaltspflichten sind angesichts der einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 203 E. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass der Beschwerdeführer für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen hat, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. Urteil des EVG in Sachen D. vom 25. Mai 2007, H 63/05, E. 6.4).
7.5 Was den zeitlichen Umfang der Organhaftung angeht, so tritt das Organ mit der Übernahme seiner Funktion in die Verantwortung für die laufenden wie auch für die vor der Übernahme unbezahlt gebliebenen Beiträge ein. Es ist seine Pflicht, gerade auch für die Begleichung bereits entstandener Abgaben besorgt zu sein. Rechtsprechungsgemäss besteht kein Grund, für die Schadenersatzpflicht zwischen Beitragszahlungen, die bei Beginn der Organstellung bereits ausstehend waren, und solchen, die erst während derselben entstehen, zu unterscheiden, da hinsichtlich beider Arten von Verbindlichkeiten die Untätigkeit des Organs regelmässig kausal ist. Anderes kann gelten, wenn erst im Rahmen einer nach dem Eintritt erfolgten Arbeitgeberkontrolle festgestellt wird, dass vor dem Eintritt entrichtete Löhne nicht mit der Ausgleichskasse abgerechnet wurden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Organ hiervon bei der ihm obliegenden Sorgfalt keine Kenntnis haben konnte und es, sobald es diese erhält, entweder für deren Bezahlung sorgt oder aber umgehend zurücktritt (Reichmuth, Rz 275-276 mit Hinweisen).
7.6 Vorliegend hätte der Beschwerdeführer bei der ihm obliegenden Sorgfalt, die er nicht walten liess, Kenntnis von den in den Jahren 2004, 2006 und 2007 zu wenig, nicht oder nicht korrekt deklarierten Löhnen (vgl. Urk. 6/199) haben können, da gemäss Arbeitgeberbericht vom 14. Oktober 2009 (Urk. 6/199/1) die Bilanz und die Erfolgsrechnung der Jahre 2004 bis 2006 sowie die Lohnkonten der Jahre 2004 und 2007 vorhanden waren. Der Beschwerdeführer hätte sich somit bei Eintritt in die Gesellschaft eine Übersicht über die bezahlten Löhne verschaffen und für eine rechtzeitige Bezahlung der geschuldeten Beiträge sorgen können und müssen, zumal gemäss seinen Angaben anlässlich der Einvernahme im Konkursverfahren die Buchhaltung bis 31. Dezember 2007 nachgeführt gewesen sei (Urk. 6/199/10 Ziff. 14.1) und erst im Jahr 2008 Liquiditätsschwierigkeiten eingetreten seien (vgl. Urk. 6/199/11 Ziff. 19). Damit hat der Beschwerdeführer auch für diejenigen Beitragsschulden einzustehen, die vor der Übernahme seiner Organfunktion in der Z.___ GmbH entstanden sind.
8. Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer und Gesellschafter der Z.___ GmbH in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten weitgehend untätig geblieben. Damit ist er der ihm als formellem Organ dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist sein Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Dieses Verhalten ist ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 E. 3c) für den Schaden zu betrachten. Damit ist der Beschwerdeführer für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach Art. 52 AHVG in der nach der Einstellung des Konkursverfahrens verbleibenden Höhe von Fr. 35'834.65 ersatzpflichtig.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Juni 2010 erweist sich demnach als rechtens.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Y.___
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).