AK.2011.00008

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 29. Oktober 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___ war vom 9. Oktober 2007 bis 17. August 2009 (Tagebuch-Eintrag) Mitglied des Verwaltungsrats der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen Y.___ mit Sitz in Z.___ (Urk. 7/4). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/2-3).
         Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Pauschalbeiträgen für die Monate September, Oktober und November 2008 hin erwirkte die Ausgleichskasse am 30. Juni 2009 drei Verlustscheine über eine Forderung von insgesamt Fr. 12‘832.95 (Urk. 8/124-126), und mit Verfügung vom 19. Oktober 2009 löste der Einzelrichter des Bezirksgerichts Z.___ die Gesellschaft auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731 b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts an. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 27. November 2009 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/4).
         Mit Verfügung vom 19. März 2010 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 40‘705.05 (Urk. 8/162). Die vom Verpflichteten erhobene Einsprache vom 5. Mai 2010 (Urk. 8/169) hiess sie mit Entscheid vom 23. März 2011 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 38‘845.75 (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 5. Mai 2011 Beschwerde und beantragte dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2011 schloss die Ausgleichskasse auf teilweise Gutheissung, indem die Schadenersatzforderung auf Fr. 35‘084.80 zu reduzieren sei (Urk. 6). Mit Replik vom 29. Juni 2011 wiederholte der Beschwerdeführer sein Rechtsbegehren (Urk. 11), während die Beschwerdegegnerin am 22. Juli 2011 auf Duplik verzichtete (Urk. 17).

         Mit Gerichtsverfügung vom 12. September 2012 wurde die Beschwerdegegnerin aufgefordert, einen vollständigen Kontoauszug einzureichen und die geltend gemachte Schadenersatzforderung anhand derselben allenfalls zu substanziieren (Urk. 16). Die Beschwerdegegnerin reichte den vollständigen Kontoauszug (Urk. 19/1) sowie die vollständige Beitragsübersicht (Urk. 19/2) - beide datiert vom 2. Oktober 2012 - am 3. Oktober 2012 ein und wendete ein, angesichts des ausgewiesenen Schadens in Höhe von Fr. 35‘084.80 erübrige es sich, den Schaden noch weiter zu substantiieren (Urk. 18).

3.       Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz, EO), Arbeitslosenversicherungs- (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und auf die Beiträge an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

2.
2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2     Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr seien Sozialversicherungsbeiträge, die von der Konkursitin hätten abgeliefert werden sollen, entgangen. Die entgangenen Beiträge beziffert sie in der Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2011 mit Fr. 35‘084.80 (Urk. 6). Dieser Betrag stimmt mit den Schlusssaldi im Kontoauszug vom 24. Mai 2011 (Urk. 7/1) und 2. Oktober 2012 (Urk. 19/1) und der Beitragsübersicht vom 2. Oktober 2012 (Urk. 19/2) überein. Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er könne die Höhe der Forderung nicht nachvollziehen, weshalb er sie bestreite (Urk. 1 und Urk. 11).
2.3     Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 2. Oktober 2012 (Urk. 19/1) kann entnommen werden, dass die Konkursitin die Sozialversicherungsbeiträge seit 2008 nicht mehr vollständig bezahlt hat.
         Laut Bericht über die Arbeitgeberkontrolle der Beschwerdegegnerin richtete die Gesellschaft im Jahr 2008 Bruttolöhne von insgesamt Fr. 444‘595.50 aus (Urk. 8/175). Darauf sind Beiträge an die AHV/IV/EO von Fr. 44‘904.15 (10,1 % x Fr. 444‘595.50), an die ALV von Fr. 8‘891.90 (2 % x Fr. 444‘595.50) und FAK-Beiträge von Fr. 5‘779.75 (1,3 % x Fr. 444‘595.50) sowie Verwaltungskosten von Fr. 1‘122.60 (2,5 x Fr. 44‘904.15), mithin Fr.  60‘698.40 geschuldet.
         Im Jahr 2009 richtete die Arbeitgeberin Bruttolöhne von Fr. 61‘650.-- aus (Bericht über die Arbeitgeberkontrolle, Urk. 8/176). Hierauf sind Beiträge an die AHV/IV/EO von Fr. 6‘226.65 (10,1 % x Fr. 61‘650.--), an die ALV von Fr. 1‘233.-- (2 % x Fr. 61‘650.--) und FAK-Beiträge von Fr. 739.80 (1,3 % x Fr. 61‘650.--) sowie Verwaltungskosten von Fr. 186.80 (3 % x Fr. 6‘226.65), somit total Fr. 8‘386.25 geschuldet.
         In den Jahren 2008 und 2009 hätte die Arbeitgeberin demnach Fr. 69‘084.65 (Fr. 60‘698.40 + Fr. 8‘386.25) bezahlen sollen. Laut Kontoauszug (Urk. 19/1) wurden Verzugszinsen von Fr. 66.20 (Pos. 2008/01), Fr. 69.25 (Pos. 2008/02), Fr. 68.95 (Pos. 2008/03), Fr. 38.95 (Pos. 2008/05), Fr. 103.85 (Pos. 2008/08), Fr. 109.15 (Pos. 2008/09), Fr. 106.95 (Pos. 2008/11), Fr. 147.55 (Pos. 2008/12), Fr. 131.10 (Pos. 2008/13), Fr. 114.65 (Pos. 2008/14), Fr. 101.50 (Pos. 2008/15), Fr. 62.25 (Pos. 2009/1) und Fr. 541.85 (Pos. 2010/01) und insgesamt Fr. 1‘662.20 in Rechnung gestellt. Die erhobenen Betreibungskosten betragen Fr. 70.-- (Pos. 2008/08), Fr. 70.-- (Pos. 2008/09), Fr. 70.-- (Pos (2008/11), Fr. 70.-- und Fr. 106.85 (Pos. 2008/12), Fr. 70.-- und Fr. 106.85 (Pos. 2008/13), Fr. 70.--und Fr. 106.85 (Pos. 2008/14), Fr. 70.-- und Fr. 84.50 (Pos. 2008/15), Fr.70.-- und Fr. 58.-- (Pos. 2009/01), Fr. 70.-- und Fr. 42.80 (Pos. 2009/02), Fr. 70.-- und Fr. 18.-- (Pos. 2009/03), Fr. 70.-- und Fr. 29.50 (Pos. 2009/04), Fr. 70.-- und Fr. 29.50 (Pos. 2009/05), Fr. 70.-- (Pos. 2009/07), Fr. 70.-- und Fr. 26.-- (Pos. 2009/08), zusammen somit Fr. 1‘588.85. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin Mahngebühren von total Fr. 400.-- (18 x Fr. 20.-- und 1 x Fr. 40.--; Pos. 2008/01, 2008/02, 2008/03, 2008/05, 2008/07, 2008/08, 2008/09, 2008/11, 2008/12, 2008/13, 2008/14, 2008/15, 2009/01, 2009/02, 2009/03, 2009/04, 2009/05, 2009/07, 2009/08) erhoben. Damit schuldete die Arbeitgeberin in den Jahren 2008 und 2009 Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Inkassokosten) in Höhe von Fr. 72‘735.70.
         Die Arbeitgeberin hat in den Jahren 2008 und 2009 an diese Beiträge 4 x Fr. 3‘949.70 (Pos. 2008/01, Pos. 2008/02, Pos. 2008/03 und Pos. 2008/05), Fr. 3‘459.65 (Pos. 2008/08), Fr. 4‘148.85 (Pos. 2008/09) und Fr. 4‘146.65 (Pos. 2008/11) bezahlt. Die am 5. Mai 2008 überwiesenen Fr. 11‘000.-- wurden zur Bezahlung der Akontobeiträge April 2008 von Fr. 3‘949.70 (Pos. 2008/04) sowie der Restforderung aus den Akontobeiträgen für Januar 2008 (Fr. 86.20, Pos. 2008/01), Februar 2008 (Fr. 89.25, Pos. 2008/01), März 2008 (Fr. 88.95, Pos. 2008/03), Mai 2008 (Fr. 58.95, Pos. 2008/05), Juni 2008 (Fr. 683.90, Pos. 2008/08) und der Mahnkosten von Fr. 40.-- (Pos. 2008/07) herangezogen. Der Rest von Fr. 6‘003.05 wurde für offene Beträge aus den Jahr 2007 verwendet, nämlich Fr. 5‘864.25 für die Pauschalbeiträge Dezember 2007 (Pos. 2007/14) und Fr. 103.90 sowie Fr. 34.90 für Verzugszinsen (Pos. 2007/15 und Pos. 2007/16). An die Beiträge 2008 und 2009 wurden damit Zahlungen von Fr. 32‘550.90 angerechnet. Schliesslich zog die Beschwerdegegnerin von der Forderung die von der Arbeitgeberin an die Mitarbeiter ausbezahlten Zulagen der Familienausgleichskasse von Fr. 4‘080.-- im Jahr 2008 (Pos. 2009/09) und Fr. 1‘020.-- im Jahr 2009 (Pos. 2010/01) und insgesamt von Fr. 5‘100.-- ab. Somit blieben von den Beiträgen 2008 und 2009 Fr. 35‘084.80 unbezahlt (Fr. 72‘735.70 - Fr. 32‘550.90 - Fr. 5‘100.--).

3.
3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die  Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2     Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin (Urk. 19/1) ist zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin monatliche Akontobeiträge zu leisten hatte. Seit April 2007 wurden die Akontobeiträge regelmässig verspätet bezahlt, ab Dezember 2007 wurde die Arbeitgeberin von der Beschwerdegegnerin regelmässig gemahnt, und ab Juni 2008 mussten die Beiträge in Betreibung gesetzt werden. Ab Oktober 2008 sind die Beiträge überhaupt nicht oder nur unvollständig bezahlt worden. Die Lohmeldung 2008 erfolgte erst am 22. Oktober 2009 (vgl. Urk. 8/155) und musste anlässlich der Arbeitgeberkontrolle ergänzt werden (vgl. Urk. 8/171), die Lohnmeldung 2009 wurde erst anlässlich der Arbeitgeberkontrolle erstellt (vgl. Urk. 8/170). Dass der Geschäftsbetrieb und die Lohnzahlungen Ende März 2009 eingestellt worden waren, wurde der Beschwerdegegnerin mit Zustellung des Verlustscheins in der Betreibung Nr. 186‘010 des Betreibungsamtes Z.___ vom 21. Juli 2009 durch das Betreibungsamt zur Kenntnis gebracht (Urk. 8/136).
         Mit ihrem Verhalten ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.
4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
4.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.3     Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

5.
5.1     Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, eine Weiterführung des Betriebes sei von dritter Seite verhindert worden, indem die Räumlichkeiten zur Ausübung des Handels wegen rückständiger Mieten von der Vermieterin gekündigt worden seien und diese gleichzeitig vom Retentionsrecht Gebrauch gemacht habe. Zu den Mietzinsrückständen sei es gekommen, weil die Bank trotz genügend hoher Deckung des Kontokorrents keine Zahlungen mehr (vor allem Löhne und Mieten) ausgeführt habe, da die Abschlussunterlagen nicht hätten rechtzeitig beigebracht werden können (Urk. 1 in Verbindung mit Urk. 8/169).
5.2     Als einziges Mitglied des Verwaltungsrats (vgl. Urk. 7/4) ist dem Beschwerdeführer das Verhalten der Gesellschaft direkt anzulasten. Es steht fest und wird von diesem auch nicht bestritten, dass die Gesellschaft seit Dezember 2007 die Beiträge regelmässig mit Verspätung beglich, was darauf hindeutet, dass die Gesellschaft Liquiditätsprobleme hatte. Auch wenn sich die ausbezahlte Lohnsumme der Gesellschaft seit 2004 kontinuierlich verkleinert hatte (vgl. Urk. 19/2), waren ab Ende 2007 offenbar nicht genügend liquide Mittel vorhanden, um neben den Nettolöhnen die ex lege entstehenden Beitragsforderungen zu begleichen. Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5), welchen der Beschwerdeführer als einziges Organ der Konkursitin unbeachtet liess. Zum Beitragsausstand ist es denn auch nicht gekommen, weil die Geschäftsräumlichkeiten gekündigt worden waren und deshalb der Betrieb nicht mehr hatte aufrecht erhalten werden können, sondern weil der Betrieb trotz ungenügender liquider Mittel weitergeführt wurde. Nicht entscheidend ist, was der Beschwerdeführer zur Aufrechterhaltung des Betriebs oder der Vermeidung des Konkurses allenfalls unternommen hat, sondern ob er (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen ist (Urteil des Bundesgerichts H 34/02 vom 4. März 2004 E. 5.5). Insbesondere ist aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer auf seinen Lohn verzichtet hat, ein Bemühen, die Beitragspflicht rechtzeitig zu erfüllen, nicht ersichtlich. Aktenkundig ist dagegen, dass zwischen August 2008 und Februar 2009 gar keine Zahlungen geleistet wurden (vgl. Urk. 19/2 S. 6). Unter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass er die ausstehenden Beiträge innert angemessener Frist würde begleichen können, - auch nicht - wenn ihm die Betriebsräumlichkeiten nicht gekündigt worden wären. Insgesamt vermag sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen verletzt zu haben, zu exkulpieren. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden und dem eingetretenen Schaden.
5.3     Der Beschwerdeführer legte sein Amt als Verwaltungsrat am 17. August 2009 nieder (vgl. Urk. 7/4), weshalb er höchstens für diejenigen Beiträge haftet, die bis zu diesem Zeitpunkt fällig geworden sind. Keine Haftung besteht demnach für die am 1. September 2009 in Rechnung gestellten Betreibungskosten von 2 x Fr. 29.50 (Urk. 19/1 Pos. 2009/04 und Pos. 2009/05), die am 18. September in Rechnung gestellten Mahnkosten von Fr. 20.-- und Betreibungskosten von Fr. 70.-- (Pos. 2009/07), die am 16. Oktober 2009 in Rechnung gestellten Mahnkosten von Fr. 20.-- und Betreibungskosten von Fr. 70.-- und die am 2. November 2009 in Rechnung gestellten Betreibungskosten von Fr. 26.--(Pos. 2009/08). Insgesamt haftet er nicht für Fr. 265.--. Weil es die Gesellschaft unterlassen hat, die Lohnmeldung für das Jahr 2008 rechtzeitig einzureichen (vgl. E. 3.2), war es der Beschwerdegegnerin nicht möglich, die Schlussabrechnung 2008 vor dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat zu erstellen. Für die am 20. November 2009 in Rechnung gestellten Fr. 1‘833.30 (Urk. 19/1 Pos. 2009/09) hat der Beschwerdeführer deshalb einzustehen.
5.4     Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer für einen Schaden von Fr. 34‘819.80 (Fr. 35‘084.80 - Fr. 265.--) einzustehen. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 23. März 2011 dahingehend abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 34‘819.80 zu bezahlen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).