IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 31. Mai 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André Rosselet

Ammann + Rosselet Rechtsanwälte

Trittligasse 30, Postfach 208, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___ war ab 7. August 2008 (Tagebucheintrag) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Sitz in Z.___/Kanton A.___ (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons A.___). Nach ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich war die Gesellschaft ab 1. Oktober 2008 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 10/3, Urk. 10/59). Der Eintrag von X.___ als Verwaltungsrätin wurde am 26. Januar 2009 wieder gelöscht (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). In der Folge eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ am 11. August 2009 den Konkurs über die Y.___ AG. Mit Verfügung desselben Richters vom 11. Januar 2010 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Hernach forderte die Ausgleichskasse von X.___ mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 Schadenersatz für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 29'957.30 (Urk. 10/47). Bereits am 22. September 2010 hatte sie gegen X.___ Strafanzeige wegen Widerhandlung gegen die AHV-Gesetzgebung eingereicht (Urk. 10/46). Gegen die Schadenersatzverfügung vom 7. Oktober 2010 (Urk. 10/47) erhob X.___ am 5. November 2010 Einsprache (Urk. 10/52/1-2), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 20. Juni 2011 abwies (Urk. 2).

2.    

2.1    Hiergegen liess X.___ mit Eingabe vom 16. August 2011 Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

"1.Der Einspracheentscheid vom 20. Juni 2011 (Beilage 2) sei aufzuheben und die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen;

2.Das Verfahren sei bis zum Abschluss des Strafverfahrens ref-nr. C.___ gegen D.___ vor der Staatsanwaltschaft E.___, Zweigstelle F.___, zu sistieren;

3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."

    Mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2011 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 10/1-61]).

2.2    Mit Gerichtsverfügung vom 26. September 2011 wurde das Verfahren bis zum Abschluss der Strafuntersuchung gegen D.___ betreffend Betrug etc. sistiert (Urk. 11).

    Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 20. Juli 2015 (Urk. 20) die Verfügung der Staatsanwaltschaft E.___ vom 17. März 2015 ein, mit welcher das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen Konkursdelikten, Missbrauch von Lohnabzügen und Widerhandlungen gegen das AHVG, UVG und BVG im Zusammenhang mit der Y.___ AG eingestellt wurde (Urk. 21).

    Mit Schreiben von 29. September 2015 orientierte die Staatsanwaltschaft E.___ das hiesige Gericht über den Stand des Strafverfahrens gegen D.___ (Urk. 23). Diesem Schreiben legte sie auszugsweise Dokumente aus der Strafuntersuchung gegen D.___ und die Beschwerdeführerin bei (Urk. 24/1-9).

2.3    In der Folge wurde die Verfahrenssistierung mit Gerichtsverfügung vom 9. November 2015 aufgehoben. Den Verfahrensbeteiligten wurde Frist angesetzt, um zu den von der Staatsanwaltschaft E.___ eingereichten Akten (Urk. 24/1-9) Stellung zu nehmen. Ferner wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit geben, um Belege für ihre Behauptungen, wonach sie D.___ auf die ausstehenden Zahlungen an die Beschwerdegegnerin und das Fehlen von wesentlichen Unterlagen zur Führung der Buchhaltung aufmerksam gemacht und dagegen protestiert habe etc., einzureichen (Urk. 25 S. 4).

    Mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 erklärte die Beschwerdegegnerin, sie halte an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und an den Ausführungen in der Vernehmlassung vom 8. September 2011 fest (Urk. 27).

    Die Beschwerdeführerin liess innert zweimal erstreckter Frist mit Eingabe vom 29. Februar 2016 Stellung nehmen, wobei sie beantragte, ihr seien die Protokolle der Einvernahmen von D.___ vom 22. Juli und 2. September 2015 (Urk. 24/6-7) zuzustellen und eine zusätzliche Frist von 20 Tagen zu gewähren, damit sie zu diesen Protokollen Stellung nehmen könne (Urk. 31 S. 3).

    Mit Gerichtsverfügung vom 3. März 2016 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ansetzung einer Nachfrist zur ergänzenden Stellungnahme abgewiesen und ihr wurden Kopien der Einvernahmeprotokolle vom 22. Juli und 2. September 2015 (Urk. 24/6-7) zugestellt. Sodann wurden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin jeweils die Stellungnahmen der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 32).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 2011 in Kraft gewesenen Fassung, hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen; vgl. Art. 52 Abs. 2 AHVG in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

2.    

2.1    

2.1.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.1.2    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4).

2.2    Es steht fest, dass die Konkursitin Löhne ausbezahlt hat. Die exakte Lohnsumme konnte indes nicht ermittelt werden, da die Konkursitin nicht über ihre Löhne abgerechnet und keine Lohnbuchhaltung geführt hat (vgl. Urk. 10/25/2). Nach vergeblichen Versuchen, die Höhe der Lohnsummen der Jahre 2008 und 2009 zu ermitteln, schätzte der Revisor der Beschwerdegegnerin die beitragspflichtige Lohnsumme auf Fr. 105‘000.-- im Jahr 2008 und auf Fr. 53‘400.-- im Jahr 2009 (Urk. 10/30-31). Hernach stellte die Beschwerdegegnerin am 12. März 2010 für das Jahr 2008 Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 7‘756.45 und für das Jahr 2009 Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 14‘198.10 in Rechnung (Urk. 10/33). In der Folge korrigierte die Beschwerdegegnerin die Lohnsumme 2008 allerdings auf Fr. 217‘272.-- (vgl. Urk. 10/43), da sie weitere Lohnmeldungen von ehemaligen Mitarbeitern der Y.___ AG erhalten hatte (vgl. Urk. 10/35-38, Urk. 10/41). Gemäss der korrigierten Jahresabrechnung 2008 waren für dieses Jahr Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) von zusätzlich Fr. 23‘569.90 zu bezahlen (Urk. 10/43). Mit Beitragsübersicht und Konto-Auszug vom 7. September 2011 bezifferte die Beschwerdegegnerin ihre Ausstände für Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) sowie einer Mahngebühr auf total Fr. 44‘614.45 (Urk. 10/60-61). Hiervon machte die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass diese nur für den Schaden hafte, der während ihrer Amtszeit im Jahr 2008 entstanden ist, Fr. 29‘957.30 geltend (Urk. 2 S. 3, Urk. 10/47/1). In masslicher Hinsicht wird die Höhe des Schadens von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Auf die von ihr beantragte Befragung von D.___ (Urk. 1 S. 8) wie auch auf weitere Abklärungen zur Schadenshöhe kann verzichtet werden, auch wenn sich in den Strafeinvernahmeprotokollen Hinweise dafür finden, dass die effektive Lohnsumme des Jahres 2008 allenfalls höher gewesen ist, als dies von der Beschwerdegegnerin geschätzt wurde (vgl. Urk. 24/5 S. 2 ff., insbes. Urk. 24/5 S. 4). D.___ konnte im Strafuntersuchungsverfahren die Anzahl der Mitarbeiter der Y.___ AG und die Lohnsumme im Jahr 2008 nur schätzen (vgl. Urk. 24/5 S. 2 f.). Da bei der Y.___ AG keine geordnete Buchhaltung geführt wurde (vgl. Urk. 10/25/2, Urk. 24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4), können auch keine weiteren Unterlagen beigezogen werden, aufgrund derer die Lohnsumme des Jahres 2008 festgestellt werden könnte. Schliesslich ist für den bislang noch nicht geltend gemachten Schaden die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren abgelaufen, da der Schaden mit der Eröffnung des Konkurses über die Y.___ AG am 11. August 2009 eingetreten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 123 V 12). Demzufolge bleibt es bei einem Schaden von Fr. 29'957.30.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.2    Nach der Sitzverlegung der Konkursitin in den Kanton Zürich und der Mutationsmeldung der Ausgleichkasse A.___ vom 25. September 2008 (Urk. 10/3) stellte die Beschwerdegegnerin der Konkursitin einen Fragebogen zur Abklärung der Beitragspflicht zu, worauf diese aber nicht reagierte, weswegen sie am 20. Oktober 2008 gemahnt werden musste (Urk. 10/4). Für die fehlende Jahresabrechnung 2008 erhob die Beschwerdegegnerin am 15. Mai 2009 eine Mahngebühr (Urk. 10/8), welche unbezahlt blieb (vgl. Urk. 10/11, Urk. 10/14). Am 17. August 2009 drohte die Beschwerdegegnerin der Konkursitin wegen der fehlenden Jahresabrechnung mit der Verzeigung einer Übertretung nach Art. 88 AHVG und der Auferlegung einer Ordnungsbusse nach Art. 91 AHVG (Urk. 10/15). Die Konkursitin reichte weder den Fragebogen noch die Jahresabrechnung 2008 ein. Zahlungen erfolgten keine (Urk. 10/60-61). Demnach ist die Konkursitin ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften verletzt.

    Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist.

4.

4.1    

4.1.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.1.2    Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

4.1.3    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.1.4    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).

4.2    

4.2.1    Gemäss Handelsregister war die Beschwerdeführerin vom 7. August 2008 bis 26. Januar 2009 (Tagebucheintrag) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG (Internet-Handelsregister-Auszug). Damit war sie in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 2008 abzuliefern gewesen wären, formelles Organ der Konkursitin. Wie festgehalten, reduzierte die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin die Schadenersatzforderung auf entgangene Beiträge des Jahres 2008.

4.2.2    Durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft E.___ hat sich bestätigt, dass D.___, obwohl im Handelsregister nicht eingetragen, faktischer Geschäftsführer der Y.___ AG war, welcher die Geschicke der Gesellschaft alleine bestimmte (Urk. 21 S. 2, Urk. 24/4 S. 6, Urk. 24/5 S. 2). Die Beschwerdeführerin wurde von D.___ mittels Mandatsvertrag vom 21. Juli 2008 (Urk. 24/9) dahingehend verpflichtet, dass sie ihr Verwaltungsratsmandat nach seinen Instruktionen auszuüben hatte. Bei den Einvernahmen gab D.___ zudem an, dass er die Beschwerdeführerin wegen ihrer guten Bonität „eingestellt“ habe, er habe wegen seiner Schulden nicht selber Verwaltungsrat sein können (Urk. 24/3 S. 4), und damit sie administrative Arbeiten erledige. Gegen aussen sei jedoch er selbst aufgetreten. Ausserdem verfügte D.___ über den Zugriff zu den Bankkonti der Y.___ AG (Urk. 21 S. 2). Forderungen, darunter auch die Forderungen der Sozialversicherungen, liess D.___ aber einfach auflaufen (Urk. 24/2 S. 12, Urk. 24/4 S. 23). Auch wurde in den Jahren 2007 und 2008 bei der Y.___ AG keine bzw. keine vollständige Buchhaltung geführt (Urk. 24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4). D.___ hat sodann nie kontrolliert, ob die Lohnbeiträge an die Kassen abgeführt wurden (Urk. 24/6 S. 3). Schliesslich wurde festgestellt, dass die Y.___ AG bereits ab Oktober 2008 nicht mehr zahlungsfähig gewesen sein soll (Urk. 24/2 S. 12, Urk. 24/4 S. 22). Es wurden indes weiterhin Löhne ausbezahlt.

4.2.3    Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass das Strafverfahren gegen sie wegen Konkursdelikten, Missbrauchs von Lohnabzügen und Widerhandlungen gegen das AHVG, das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG) im Zusammenhang mit der Y.___ AG mit - in Rechtskraft erwachsener (vgl. Urk. 23) - Verfügung der Staatsanwaltschaft E.___ vom 17. März 2015 (Urk. 21) eingestellt worden sei (Urk. 20 S. 2). Dieser Einstellungsverfügung kommt allerdings für die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 52 AHVG haftet, keine präjudizielle Wirkung zu, denn die Haftung nach Art. 52 AHVG bestimmt sich nach anderen Kriterien als die strafrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 169 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Hervorzuheben ist, dass die Staatsanwaltschaft E.___ ihre Einstellungsverfügung auch damit begründete, der Beschwerdeführerin könne in subjektiver Hinsicht kein deliktisches Handeln vorgeworfen werden (Urk. 21 S. 3). Gemäss Art. 87 Abs. 3 AHVG macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer um die Beiträge gekürzte Löhne ausrichtet und, anstatt die der Ausgleichskasse geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zu bezahlen, die Beiträge selber verbraucht oder damit andere Forderungen begleicht. Anders als bei der Haftung nach Art. 52 AHVG, welche auch bei einer grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften durch das Organ zu bejahen ist (E. 4.1.1), ist hier nur die vorsätzliche Verübung strafbar (BGE 113 V 256 E. 4b). Sodann wird namentlich beim Missbrauch von Lohnabzügen (Art. 159 StGB) beim subjektiven Tatbestand Vorsatz hinsichtlich der Tathandlung und des Erfolgs (Vermögensschadens beim Arbeitnehmer) verlangt (Stefan Trechsel/Dean Cameri in: Stefan Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. Aufl., 2013, N 6 f. zu Art. 159 StGB).

4.2.4    Entscheidend ist, ob sich die Beschwerdeführerin als einzige Verwaltungsrätin die Nichteinhaltung der Abrechnungs- und Zahlungspflichten der Y.___ AG als grobfahrlässige Unterlassung anrechnen lassen muss (E. 4.1.4 vorstehend). Auch als faktisch nicht geschäftsführende Verwaltungsrätin wusste die Beschwerdeführerin insbesondere, dass wesentliche Unterlagen zur Führung der Buchhaltung fehlten (Urk. 1 S. 6) und dass gegen die Y.___ AG Betreibungen, insbesondere diejenige der Ausgleichskasse A.___ für die unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von rund Fr. 20‘000.--, bestanden (Urk. 24/8 S. 11). Im Oktober 2008 erstellte die Beschwerdeführerin eine Zusammenstellung der gegenüber der Y.___ AG und einer mit dieser zusammenhängenden Gesellschaft bestehenden Forderungen, welche sich auf total rund Fr. 400‘000.-- beliefen (Urk. 24/8 S. 6). Sie hatte sodann Kenntnis davon, dass die bei den Angestellten von den Löhnen in Abzug gebrachten Arbeitnehmerbeiträge - wie schon in den Jahren zuvor - nicht an die entsprechenden Stellen abgeführt wurden (Urk. 24/8 S. 6, 10). Unter diesen Umständen wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine genaue und strenge Kontrolle des Geschäftsführers D.___ hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben bzw. durchzusetzen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe gegen die Zustände bei der Y.___ AG protestiert und D.___ abgemahnt (Urk. 1 S. 6, vgl. Urk. 24/8 S. 6). Entsprechende Mahnschreiben oder Verwaltungsratssitzungsprotokolle wurden von ihr - trotz der entsprechenden Aufforderung mit Gerichtsverfügung vom 9. November 2015 (Urk. 25) - indes nicht eingereicht. Dadurch, dass sie D.___ mündlich auf die Pflicht zur Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen und dieser ihr versichert haben soll, dass er die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen bzw. das Geld beschaffen würde (Urk. 24/8 S. 1), vermag sich die Beschwerdeführerin nicht zu entlasten (vgl. SVR AHV Nr. 5 S. 14 E. 4.2.3). Im Strafuntersuchungsverfahren sagte sie sodann aus, sie habe „versuchsweise“ für „zwei bis drei Monate“ bzw. im September und Oktober 2008 bei der Y.___ AG eine Lohnbuchhaltung geführt, habe dies aber mangels vollständiger Unterlagen und Informationen seitens von D.___ nicht „korrekt“ machen können (Urk. 24/8 S. 9). Weitere Konsequenzen ihrerseits sind nicht ersichtlich. Die Staatsanwaltschaft E.___ hat in der Einstellungsverfügung vom 17. März 2015 erwogen, dass einer neu zum Betrieb hinzukommenden Verwaltungsrätin eine gewisse Einarbeitungszeit sowie Zeit zur Umorganisation etc. zugestanden werden müsse (Urk. 21 S. 2). Dem kann in Bezug auf die Haftung nach Art. 52 AHVG, für welche schon eine grobfahrlässige Handlungsweise genügt, und aufgrund der vorliegenden Umstände jedoch nicht gefolgt werden. Angesichts ihrer unmittelbar vorangegangenen Tätigkeiten für D.___ in anderen Gesellschaften mussten ihr das „Chaos“ im Personalwesen und den Buchhaltungsunterlagen von Anfang an bekannt gewesen sein (Urk. 24/8 S. 6), nach eigenen Angaben waren für sie die Missstände jedenfalls kurze Zeit nach ihrem Eintritt erkennbar (Urk. 1 S. 6). Dennoch fand sie sich für das Mandat als „Strohfrau“ bereit (von ihr selber aufgestellter „Mandatsvertrag“ vom 21. Juli 2008, Urk. 24/9) und ermöglichte damit eine Fortsetzung dieser Geschäftsführung. Als die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben keine geordnete Lohnbuchhaltung erstellen konnte (Urk. 24/8 S. 6), hätte sie als einziges Organ der Arbeitgeberin versuchen müssen, sich gegen den faktischen Geschäftsführer durchzusetzen und wirksame Massnahmen zur Sicherstellung der Arbeitgeberpflichten treffen müssen, was sie mangels eines Nachweises nicht versucht hat. Wäre ihr dies trotz wirksamer Versuche nicht gelungen, hätte sie, um einer Haftung nach Art. 52 AHVG zu entgehen, umgehend demissionieren müssen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_238/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.3, 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4, H 107/01 vom 23. Juli 2002 E. 4.3). Diese Handlungsweise hätte entsprechende Aussenwirkung gezeitigt, weil die Konkursitin dann kein formelles Organ mehr aufgewiesen hätte. Von einer effektiven Ausübung ihrer Rechte und Pflichten als einziges Organ der Y.___ AG kann demnach nicht gesprochen werden, was als grobfahrlässige Unterlassung zu sehen ist. Der Handelsregistereintrag wurde erst am 26. Januar 2009 (Tagebucheintrag) gelöscht.

4.2.5    Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht aufgrund des „Mandatsvertrags“ zwischen D.___ und der Beschwerdeführerin vom 21. Juli 2008 (Urk. 24/9). Dieser enthält keine konkreten Weisungen bezüglich Handlungen und Unterlassungen im Beitragswesen. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass im Bereich der sozialversicherungsrechtlichen Beitragsabrechnungs- und zahlungspflicht dem Gesellschaftsinteresse an der vorschriftsgemässen Abrechnung und Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge in aller Regel der Vorrang gegenüber allenfalls anderslautenden Weisungen zukommt (Urteil des Bundesgerichts H 217/02 vom 23. Juni 2003 E. 5.2.2). Selbst wenn die Beschwerdeführerin sich als sogenannte „Strohfrau“ zur Verfügung gestellt hat, befreit sie dies nicht davon, ihre mit dem Mandat als Verwaltungsrätin verbundenen Rechte und Pflichten wahrzunehmen (vgl. BGE 112 V 1 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts H 217/02 vom 23. Juni 2003 E. 5.3 und 9C_228/2008 E. 4.3.2, je mit Hinweisen).

5.

5.1    

5.1.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

    Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

5.1.2    Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch strafrechtlich relevante Machenschaften eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber die Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde (Urteil des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 11. April 2011 E. 4.3.2 mit weiteren Hinweisen).

5.2    

5.2.1    Wie festgehalten (E. 4.2.4) waren der Beschwerdeführerin die offenen Rechnungen und Betreibungen sowie die fehlende Bezahlung von Lohnbeiträgen bei der Y.___ AG praktisch von Anfang an bekannt. Da bei der Y.___ AG keine geordnete Buchhaltung existierte (vgl. Urk. 24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4), konnte sich weder die Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin noch D.___ als Geschäftsführer ein genaues Bild über die Beitragsausstände machen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 7-8) ist aber nicht davon auszugehen, dass D.___ sie über die Beitragsausstände getäuscht hätte. Sie kann sich nicht damit entlasten, dass sie aufgrund des Verhaltens von D.___ gar keine Kenntnis von diesen Ausständen haben konnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts H 201/06 vom 2. August 2007 E. 3.2.5). Dessen Verhalten unterbricht den adäquaten Kausalzusammenhang vorliegend nicht. Vielmehr ist die Beschwerdeführerin in Kenntnis der schwierigen Lage der Y.___ AG ihren Pflichten als Verwaltungsrätin nicht genügend nachgekommen (E. 4.2.4 vorstehend). Ihr Fehlverhalten tritt im Vergleich zu demjenigen des faktischen Geschäftsführers D.___ nicht eindeutig in den Hintergrund.

5.2.2    Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Verantwortung der Beschwerdeführerin ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

6.    Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Pierre André Rosselet

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

    Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.

    Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

    Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher