IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 28. November 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    X.___ war vom 13. August 2004 bis 28. April 2009 (Tagebucheintrag) Delegierter des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Z.___ (nachfolgend: Z.___, Urk. 8/103). Y.___ ist seit dem 21. Februar 2001 Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft. Nach dem Eintritt von X.___ am 13. August 2004 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates (Urk. 8/103). Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Verfügung vom 23. Oktober 2009 über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 8/40). Laut Beitragsübersicht und Konto-Auszug der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, welcher die Gesellschaft als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, blieben Lohnbeiträge (inklusive Betreibungs- und Verwaltungskosten, Mahn- und Veranlagungsgebühren sowie Verzugszinsen) im Betrag von Fr. 104‘262.70 unbezahlt (Urk. 8/104-105). Kollokationsplan und Inventar im Konkursverfahren über die Z.___ lagen ab 5. Februar 2010 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB) zur Einsicht auf (Urk. 8/64). Das Konkursamt Zürich (Altstadt) teilte der Ausgleichskasse am 17. März 2010 mit, dass sie im Konkurs der Z.___ vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 8/66).

    Die Ausgleichskasse forderte mit Verfügungen vom 15. Juli 2011 von X.___ und Y.___ als Solidarhafter Schadenersatz für entgangene Beiträge in vollem Umfang (Urk. 8/69-70). X.___ erhob am 13. September 2011 Einsprache (Urk. 8/74). Mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache von X.___ in dem Sinne teilweise gut, als sie die Schadenersatzforderung auf Fr. 100‘534.65 reduzierte (Urk. 2).

2.    Hiergegen führte X.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring, am 6. Juni 2012 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 und die zugrunde liegende Verfügung seien vollumfänglich aufzuheben (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-105).

    Mit Gerichtsverfügung vom 9. Juli 2012 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9). Der Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 12. November 2012 vernehmen (Urk. 15). Hierzu nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Februar 2013 unaufgefordert Stellung (Urk. 19). Die Beschwerdegegnerin und der Beigeladene erhielten je eine Kopie dieser Eingabe (Urk. 20).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

2.    

2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2    Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen Ausgleichsbeiträgen für die Jahre 2005 bis 2009 (Pos. 2009 0001, Pos. 2009 0004, Pos. 2010 0001 des Konto-Auszugs der Beschwerdegegnerin vom 29. Juni 2012, Urk. 8/104) sowie den unbezahlt gebliebenen Akontobeiträgen für die Monate Januar bis März 2009 (Pos. 2009 0002, Pos. 2009 0003). Hinzu kommen Betreibungs- und Verwaltungskosten, Mahn- und Veranlagungsgebühren sowie Verzugszinsen. Die Schadenshöhe von Fr. 104‘262.70 ist durch die Akten ausgewiesen (insbes. Urk. 8/7 und Urk. 8/15 [Jahresabrechnung 2007], Urk. 8/8, Urk. 8/18 [Jahresabrechnung 2008], Urk. 8/21-28, Urk. 8/32-33, Urk. 8/38, Urk. 8/53-59 [Arbeitgeberkontrolle], Urk. 8/60 [Rechnung Ausgleichsbeträge 2005 und 2009 sowie Nachzahlungsverfügung 2007], Urk. 8/61 [Nachzahlungsverfügung vom 19. Februar 2010 für das Jahr 2007], Urk. 8/62). Die Schadenshöhe als solche wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

    Nachdem die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 100‘534.65 reduzierte (Urk. 2 S. 5; vgl. E. 4.4 nachstehend), ist im vorliegenden Verfahren allerdings nur noch dieser Betrag strittig.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.2    Die Arbeitgeberin hat es unterlassen, die Ausgleichsbeiträge für die Jahre 2005, 2007, 2008 und 2009, die Beiträge gemäss Nachzahlungsverfügung vom 19. Januar 2010 für das Jahr 2007 sowie unbezahlt gebliebenen Akontobeiträgen für die Monate Januar bis März 2009 zu bezahlen (vgl. Urk. 8/104). Dem Konto-Auszug der Beschwerdegegnerin vom 29. Juni 2012 (Urk. 8/104) kann entnommen werden, dass sie mehrfach zur Bezahlung der Beiträge mahnen und betreiben musste. Überdies hielt die Beschwerdegegnerin im angefochten Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 zu Recht fest, dass die Konkursitin bereits mit Schreiben vom 30. Juni 2006 zur Abrechnung der Lohnzahlungen für die Jahre 2001 bis 2005 aufgefordert werden musste (Urk. 8/4). Sie musste zur Einreichung der Jahresabrechnung 2005 gemahnt werden (Urk. 8/5). Die Jahresabrechnung 2007 wurde der Beschwerdegegnerin erst im Juni 2008 eingereicht (Urk. 8/7), obschon über die Lohnzahlungen 2007 in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV bis Ende Januar 2008 abzurechnen gewesen wäre. Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

    Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1    

4.1.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.1.2    Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).

    Als grobfahrlässig gilt rechtsprechungsgemäss gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsführung zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 28. Juli 2011 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

4.1.3    Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

4.1.4    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2    Gemäss Handelsregisterauszug war der Beschwerdeführer vom 13. August 2004 bis 28. April 2009 (Tagebucheintrag) Delegierter des Verwaltungsrates der Konkursitin (Urk. 8/103). Der Beschwerdeführer war damit in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___, mithin formelles Organ dieser Gesellschaft. Neben dem Beschwerdeführer war nur noch der Beigeladene als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. Der Beigeladene amtete nach dem Eintritt des Beschwerdeführers als Präsident des Verwaltungsrats. Den Kassenakten kann entnommen werden, dass die Z.___ zwischen 4 und 14 Mitarbeiter beschäftigte (Urk. 8/14-15, Urk. 8/18, Urk. 8/54/1-10, Urk. 8/55/3). Bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen sind praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachung zu stellen.

4.3    

4.3.1    Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, die Z.___ sei von ihm und einem Geschäftspartner beauftragt worden, eine Liegenschaft in A.___ umzubauen (Urk. 1 S. 3). Bei der Sitzung des Verwaltungsrates der Z.___ vom 21. November 2008 habe er verlangt, dass die Sozialversicherungsbeiträge umgehend beglichen würden (Urk. 1 S. 3). An der damaligen Besprechung der Geschäftsleitung sei festgestellt worden, dass sämtliche Verbindlichkeiten für noch ausstehende Leistungen gedeckt gewesen seien (Urk. 1 S. 7, Urk. 1 S. 8 bis 9). Der Beigeladene habe eine Nachzahlung für den Umbau der Liegenschaft des Beschwerdeführers gefordert (Urk. 1 S. 3 bis 4). Nach Rücksprache mit seinem Geschäftspartner habe sich der Beschwerdeführer damit einverstanden erklärt, eine letztmalige Zahlung in der Höhe von Fr. 400‘000.-- an die Z.___ zu überweisen, mit dem Vorbehalt, dass diese Gelder ausschliesslich und vorrangig für die Begleichung der SVA-Beiträge verwendet würden (Urk. 1 S. 4). Er habe dafür gesorgt, dass die entsprechende Liquidität für diese Zahlungen vorhanden gewesen sei (Urk. 1 S. 7, Urk. 1 S. 8 bis 9). Der Beschwerdeführer habe gedroht, aus dem Verwaltungsrat auszutreten, falls die Beiträge nicht bezahlt würden. Der Beigeladene habe dies abgelehnt und erklärt, dass die Gesellschaft ihm gehöre und er selbst darüber entscheide, welche Rechnungen wann bezahlt würden. Er habe dem Beschwerdeführer explizit untersagt, die Rechnungen der Sozialversicherungseinrichtungen direkt zu begleichen. Aufgrund der Drohung des Beschwerdeführers mit dem Austritt aus dem Verwaltungsrat, dem weiteren Geschäftsverlauf sowie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer die Zahlung veranlasste, sei er in guten Treuen davon ausgegangen, dass der Beigeladene die offenen Beiträge begleichen würde (Urk. 1 S. 4).

4.3.2    Der Beigeladene stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer hauptverantwortlich dafür gewesen sei, dass die Lohndeklarationen gegenüber der Beschwerdegegnerin korrekt erfolgten und auch entsprechende Rückstellungen gebildet worden wären (Urk. 15 S. 3). In der Tat ist den Kassenakten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der Jahresabrechnung 2007 (Urk. 8/7) und in den Lohnerklärungen für die Berechnung der definitiven Prämien der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) der Jahre 2005, 2006 und 2007 (Urk. 8/54/7, Urk. 8/54/17) als Kontaktperson angegeben worden war, was dafür spricht, dass er zumindest im Beitragswesen der Z.___ involviert war. Selbst wenn aber das Beitragswesen gänzlich dem Beigeladenen übertragen gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer als Delegierter des Verwaltungsrats die diesbezüglichen Geschäfte regelmässig kontrollieren und bei Unregelmässigkeiten einschreiten müssen (vgl. BGE 103 V 120 E. 6). Die Mängel der Geschäftsführung in Bezug auf das Beitragswesen waren anhand der eingehenden Mahnungen und Zahlungsbefehle (insbes. Urk. 8/6, Urk. 8/9-10, Urk. 8/12) klar erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9C_289/2011 vom 8. Juli 2007 E. 5.1). Der Beschwerdeführer handelte grobfahrlässig, weil er es zuliess, dass die Z.___ während Jahren ihren beitragsrechtlichen Pflichten als Arbeitgeberin nicht pflichtgemäss nachkam (vgl. BGE 109 V 86 E. 6). Sein Argument, dass die Deklaration der AHV-Beiträge wegen der relativ vielen Fluktuationen bei der Z.___ nicht einfach gewesen sei (Urk. 19 S. 3), verfängt nicht. Bei unübersichtlichen Verhältnissen in der Buchhaltung hätte er sich allenfalls um die Unterstützung durch eine sachverständige Person bemühen müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 5.1). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Z.___ während eines Zeitraums von vier Jahren (2005 bis 2008) für die Summe von insgesamt Fr. 117‘229.20 beitragspflichtig geworden war, aber lediglich Fr. 6‘876.35 Beiträge entrichtet hatte (vgl. Beitragsübersicht vom 29. Juni 2012, Urk. 8/105). Dieser Umstand hätte dem Beschwerdeführer selbst dann auffallen müssen, wenn er seinen Kontroll- und Überwachungspflichten lediglich rudimentär – und damit in bereits grobfahrlässiger Weise – nachgekommen wäre. Dem Beschwerdeführer kann in diesem Zusammenhang einzig zu Gute gehalten werden, dass er sich beim von der Z.___ beauftragten Treuhandunternehmen nach den noch ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen erkundigte. Dieses gab dem Beschwerdeführer und dem Beigeladenen mit E-Mail vom 12. November 2008 Auskunft (Urk. 16/3). Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer jedoch selbst in Kenntnis dieser Ausstände, die er selber in schuldhafter Weise hatte anwachsen lassen, keine wirksamen Massnahmen ergriffen, um die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.

4.3.3    Am 13./14. November 2008 vereinbarten der Beschwerdeführer und sein Geschäftspartner sowie die Z.___, dass ihr Generalunternehmer(GU)/Totalunternehmer(TU)-Vertrag betreffend Überbauung der Liegenschaften des Beschwerdeführers und seines Geschäftspartners aufgelöst werde. Letztere verpflichteten sich, der Z.___ per 19. November 2008 einen Betrag von Fr. 400‘000.-- zu bezahlen (Urk. 16/2). Es oblag dem Verwaltungsrat der Z.___, bestehend aus dem Beigeladenen als Präsident und dem Beschwerdeführer, über die Verwendung dieser Fr. 400‘000.-- zu entscheiden. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Protokoll einer Verwaltungsratssitzung vom 17. November 2008, anlässlich derer die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge besprochen worden sei (Urk. 19 S. 5). Das besagte Protokoll wurde vom Beschwerdeführer verfasst und nur von diesem unterzeichnet (Urk. 8/93). Gemäss Art. 713 Abs. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) ist das Protokoll zu einer Verwaltungsratssitzung jedoch zumindest vom Vorsitzenden zu unterzeichnen, womit das Protokoll vom Beigeladenen als Verwaltungsratspräsidenten hätte unterschrieben werden müssen. Dieser bestreitet jedoch, dass eine solche Verwaltungsratssitzung überhaupt je stattgefunden hat (Urk. 15 S. 5). Ohne Unterschrift des Vorsitzende wird keine Vermutung begründet, dass die Dinge sich effektiv so abgespielt haben, wie im Protokoll dargestellt (Peter Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, S. 1598 Rz 148a). Es kommt hinzu, dass im Protokoll vom 17. November 2008 von „anstehende Gesprächen … zwecks Nachzahlungen an die Z.___“ (bezüglich der Überbauung der Liegenschaft des Beschwerdeführers) die Rede ist (Urk. 8/93). Dies, obwohl die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Geschäftspartner und der Z.___ vom 13./14. November 2008, mit welcher sich die Parteien auch per Saldo aller gegenseitigen Verpflichtungen und Ansprüche auseinandergesetzt erklärten (Urk. 16/2), nur wenige Tage zuvor (13./14. November 2008) unterzeichnet wurde. Weiter soll der Beschwerdeführer bei dieser Verwaltungsratssitzung gesagt haben, dass er und sein Geschäftspartner nur noch Zahlungen an die Z.___ leisten würden, wenn damit die Ausstände betreffend die Sozialversicherungsbeiträge und die Mehrwertsteuer beglichen würden (Urk. 8/93). Allerdings wurde am 13./14. November 2008 bereits ohne entsprechenden Vorbehalt vereinbart, dass der Beschwerdeführer und sein Geschäftspartner der Z.___ per 19. November 2008 Fr. 400‘000.-- bezahlen würden. Die einige Tage zuvor vereinbarte Bezahlung der Summe von Fr. 400‘000.-- wird im Protokoll vom 17. November 2008 mit keinem Wort erwähnt. Nach dem Gesagten hat das Protokoll vom 17. November 2008 (Urk. 8/93) keinen Beweiswert. Der Beschwerdeführer hielt in seinem Schreiben an den Verwaltungsrat der Z.___ vom 21. November 2008 fest, dass die Zahlung durch ihn und seinen Geschäftspartner geleistet worden sei. Anlässlich der Sitzung der Geschäftsführung mit dem Treuhänder B.___ vom 21. November 2008 sei festgehalten worden, dass – neben Steuerschulden – auch bezüglich Sozialversicherungsabgaben Ausstände vorlagen. Es sei festgestellt worden, dass die Z.___ in der Lage sei, diesen Verbindlichkeiten nachzukommen. Er habe die Geschäftsleitung darauf aufmerksam gemacht, dass diese Rechnungen nun unbedingt bezahlt werden oder zumindest Rückstellungen für diese Ausstände gebildet werden müssten. Falls der Verwaltungsratspräsident sich für eine andere Verwendung der Gelder ohne entsprechende Sicherstellung der gesamten Ausstände entschliesse, so geschehe dies ohne das Einverständnis des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Delegierter des Verwaltungsrates und er behalte sich vor, für diese Verbindlichkeiten jegliche persönliche Verantwortung von sich zu weisen (Urk. 8/79).

    Durch die aufgelegten Akten lassen sich die Behauptungen des Beschwerdeführers, dass er der Z.___ die Fr. 400‘000.-- unter der Bedingung, dass damit die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen seien, andernfalls er aus dem Verwaltungsrat austrete, nicht verifizieren. Auch als er im November 2008 Kenntnis vom Beitragsausstand hatte, beschränkte er sich einzig darauf, den Beigeladenen zur Bezahlung dieser Beiträge oder Bildung von Rückstellungen anzuhalten. Dies stellte freilich keine wirksame Massnahme zur Begleichung der Beitragsschulden dar, denn der Beschwerdeführer setzte die Zuverlässigkeit und das korrekte Handeln des Beigeladenen hinsichtlich des Beitragswesens voraus, deren Fehlen aber gerade Anlass der Massnahmen war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 5.1). Der Beschwerdeführer kann sich dadurch, dass er den Beigeladenen als Verwaltungsratspräsidenten auf die Ausstände im Beitragswesen hingewiesen hat und diesen zum Handeln gedrängt habe, nicht entlasten. Vielmehr hätte er als Einzelzeichnungsberechtigter selber die längst fälligen Zahlungen veranlassen können und müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4). Der Beschwerdeführer macht geltend, mit seiner Weigerung, der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge zuzustimmen, habe der Beigeladene all die Massnahmen, die er eingeleitet habe, um einen Schaden von der Beschwerdegegnerin abzuhalten, unterlaufen (Urk. 1 S. 8). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der Beigeladene als Verwaltungsratspräsident sich auf sein Recht, den Stichentscheid zu fällen (Art. 713 Abs. 1 OR), berufen habe (Urk. 1 S. 8), ist jedoch unbehelflich. Es liegt kein beweiskräftiges Verwaltungsratsprotokoll vor, welches bestätigen würde, dass der Beschwerdeführer in dieser Angelegenheit vom Beigeladenen überstimmt worden wäre. Im Aktienrecht ist das Verwaltungsratsprotokoll für die Beurteilung der ordnungs- und pflichtgemässen Geschäftsführung im Verantwortlichkeitsfall innerhalb des Verwaltungsrates und gegenüber Aktionären und Gläubigern von grundlegender Bedeutung (Martin Wernli/Marco A. Rizzi, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl., 2012, N 25 zu Art 713 OR). Der Beschwerdeführer wäre als Verwaltungsrat berechtigt gewesen, eine unverzügliche Einberufung einer Verwaltungsratssitzung zu verlangen (Art. 715 OR). Dass er davon Gebrauch gemacht und bei einer Verwaltungsratssitzung den Antrag auf Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gestellt hatte, welcher dann allerdings aufgrund des Stichentscheid des Beigeladenen bei Beschlüssen des Verwaltungsrates abgelehnt wurde, ist nicht dokumentiert.

4.3.4    Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer als Delegierter des Verwaltungsrats der Z.___ dafür verantwortlich war, dass diese Gesellschaft während Jahren ihrer Abrechnungspflichten nicht ordnungsgemäss nachkam. Zwar nahm er seine Kontrollpflichten im November 2008 insofern wahr, als er beim Treuhänder der Z.___ eine Aufstellung bezüglich der Beitragsschulden einholte. Er unterliess es jedoch in der Folge wirksame Massnahmen zur Begleichung dieser Beitragsschulden zu ergreifen, um dadurch in der Vergangenheit grobfahrlässig versäumte Pflichten nachzuholen.

4.4    Nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat per 15. April 2009 (Urk. 8/80) konnte der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen. Die Beschwerdegegnerin hat mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 ihre Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer somit zu Recht um die nach dem 15. April 2009 entstandenen Mahnkosten (Fr. 60.--), Verzugszinsen (Fr. 3‘149.05), Erhebungsgebühren und Kosten (Fr. 100.--) sowie Betreibungskosten (Fr. 419.--) reduziert (Urk. 2 S. 2-3, vgl. Urk. 8/23-29, Urk. 8/32-33, Urk. 8/36-38, Pos. 2009 0001, 0002, 0003 und 0004 des Konto-Auszugs vom 29. Juni 2012, Urk. 8/104 sowie Urk. 8/105).

5.

5.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

5.2    Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sämtliche notwendigen und geeigneten Massnahmen eingeleitet habe, um die Ausstände zu begleichen. Diese hätten – wären sie nicht vom Beigeladenen als Verwaltungsratspräsidenten aufgehalten worden – den Schaden abgewendet (Urk. 1 S. 9). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatzpflichtigen nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 11. April 2011 E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen). Wie festgehalten (E. 4.3.3), waren die vom Beschwerdeführer ergriffenen Massnahmen gerade nicht geeignet, um den Schaden der Beschwerdegegnerin abzuwenden. Angesichts dieser ineffizienten Massnahmen tritt sein Fehlverhalten, wozu insbesondere auch die verspätet eingereichten Jahresabrechnungen gehören (E. 4.3.2), im Vergleich zu jenem des Beigeladenen als Verwaltungsratspräsidenten keineswegs in den Hintergrund.

    Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

6.    Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

7.    Dem obsiegenden Beigeladenen steht gegenüber dem unterliegenden Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu (Volz, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 34 zu § 14 und BGE 109 V 62 E. 4), welche ermessensweise auf Fr. 1‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) anzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Kaspar Gehring

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Y.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher