I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 30. September 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Die Firma Y.___ mit Sitz in Z.___ (vgl. Urk. 13/5/6, Urk. 13/5/113-114, Urk. 13/5/239, Urk. 13/5/241, Urk. 14/6/46) war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 22. Juli 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Schweizerisches Handelsamtsblatt SHAB; vgl. Urk. 14/6/51, Urk. 14/6/57). Das Konkursverfahren wurde in der Folge summarisch durchgeführt (Urk. 14/6/126). Am 17. Juli 2012 wurde der Konkurs geschlossen und die Firma Y.___ von Amtes wegen gelöscht (SHAB; vgl. Urk. 14/6/166).

1.2    Bereits vor der Einstellung des Konkurses hatte die Ausgleichskasse X.___, ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates respektive Delegierter des Verwaltungsrates der Firma Y.___ (Urk. 3/4 S. 4; vgl. auch Urk. 7/44/135), mit Verfügung vom 25. November 2011 für entgangene Beiträge zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 685‘440.05 verpflichtet (Urk. 7/1). Auch weitere ehemalige Funktionsträger der Firma Y.___, A.___ (vgl. Prozess Nr. AK.2012.00056), B.___ (Prozess Nr. AK.2013.00006) und C.___ (Prozess Nr. AK.2013.00008) verpflichtete die Ausgleichskasse solidarisch zu Schadenersatzzahlungen, teilweise in anderer Höhe. Die von X.___ gegen die Verfügung vom 25. November 2011 erhobene Einsprache vom 10. Januar 2012 (Urk. 7/7) hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2012 in dem Sinne teilweise gut, dass sie X.___ nunmehr zur Bezahlung von Fr. 161‘498.77 verpflichtete (Urk. 7/43 = Urk. 2).

2.    Am 1. Februar 2013 erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2012. Er beantragte, der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihn keine Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) treffe (Urk. 1). Die Ausgleichskasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 15. März 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Zur Beschwerdeantwort nahm X.___ bei gleichbleibendem Rechtsbegehren am 28. März 2013 Stellung (Urk. 9) und die Ausgleichskasse hierzu am 15. April 2013, ebenfalls mit unverändertem Antrag (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

    Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3). Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10). Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden (BGE 119 V 87 E. 5a).

1.2    Die Beschwerdegegnerin ging in Bezug auf die Firma Y.___ in diesem Sinne vor. Sie verpflichtete den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersatz und ebenso die bereits genannten ehemaligen Funktionsträger A.___ (Prozess Nr. AK.2012.00056), B.___ (Prozess Nr. AK.2013.00006) und C.___ (Prozess Nr. AK.2013.00008). Alle erwähnten Personen haben gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin Beschwerde erhoben. Über die Beschwerden wird in allen genannten Beschwerdeverfahren mit heutigem Datum entschieden.

2.    Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.

3.

3.1    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts H 37/02 vom 3. September 2003, E. 3.1 f.).Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).

    Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).

3.2    Am 22. Juli 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 14/6/51, Urk. 14/6/57). Vom 5. bis 29. November 2010 erfolgte durch das im Konkurs der Firma Y.___ zuständige Konkursamt Z.___ die erste Auflage des Kollokationsplans und am 24. Januar 2011 orientierte das Konkursamt die Beschwerdegegnerin darüber, dass sie mit ihrer gesamten Forderung gegenüber der Firma Y.___ voraussichtlich zu Verlust kommen werde (Urk. 3/6, Urk. 14/6/126/1).

    Am 3. November 2011 teilte das Konkursamt der Beschwerdegegnerin mit, die Konkursforderung von Fr. 692‘756.70 im Kollokationsplan werde anerkannt (Urk. 14/6/137), unter Vorbehalt eines Teilbetrages von Fr. 6‘773.40 gemäss Verteilliste aus einer Pfändung des Betreibungsamtes Z.___ (vgl. Urk. 14/6/138). Entsprechend reduzierte die Beschwerdegegnerin die Konkursforderung um Fr. 6‘773.40 auf Fr. 685‘983.30 (Urk. 14/6/142; vgl. auch Urk. 3/6). Vom 18. November bis 12. Dezember 2011 erfolgte aufgrund von nachträglichen Forderungseingaben (vgl. Urk. 14/6/151) eine zweite Auflage des Kollokationsplanes (Urk. 3/6, Urk. 14/6/139).

    Da die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzverfügung gegen den Beschwerdeführer am 25. November 2011 erliess und die erste Auflage des Kollokationsplanes vom 5. bis zum 29. November 2010 dauerte, was rechtsprechungsgemäss im ordentlichen respektive im summarischen Konkursverfahren grundsätzlich den Beginn des Fristenlaufs markiert, ist die zweijährige relative Verwirkungsfrist zur Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG in jedem Fall gewahrt.

3.3    In Bezug auf einen Teilbetrag der Schadenersatzsumme gemäss angefochtenem Einspracheentscheid macht der Beschwerdeführer gleichwohl eine Verjährung geltend. Er stellt sich auf den Standpunkt, die erstmals im Einspracheentscheid genannten Beträge über Fr. 19‘859.85 und Fr. 38‘127.15 beträfen Ausstände von November und Dezember 2007. Der Kollokationsplan sei zwischen dem 5. und dem 29. November 2010 aufgelegt worden. Aus diesem sei ersichtlich gewesen, dass bezüglich der angemeldeten Forderungen in der zweiten Klasse mit einem vollständigen Verlust zu rechnen sei. Letzteres sei der Beschwerdegegnerin zusätzlich am 9. November 2010 explizit durch das Konkursamt bestätigt worden. Spätestens mit Erhalt dieser Auskunft sei die zweijährige relative Verjährungsfrist ausgelöst worden und sei am 10. November 2012 abgelaufen. Bei Erlass des Einspracheentscheides vom 19. Dezember 2012 sei die Zweijahresfrist bereits verstrichen gewesen (Urk. 1 S. 10 und S. 25 f. Rz. 66-70).

3.4    Zutreffend ist, dass die Beschwerdegegnerin - anders als im angefochtenen Einspracheentscheid - in der Schadenersatzverfügung vom 25. November 2011 die Beitragsausstände von November und Dezember 2007 nicht explizit erwähnte (vgl. Urk. 2 S. 3 lit. g und Urk. 7/1). Da der Beschwerdeführer verfügungsweise aber zum Ersatz des gesamten Schadens von Fr. 685‘440.05 verpflichtet worden war (vgl. Urk. 7/1 S. 1 Ziff. 1), worauf auch die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort hinwies (Urk. 6 S. 3 lit. f.), verzichtetete die Beschwerdegegnerin in der Verfügung auf die Nennung von einzelnen Teilbetreffnissen der Forderung. Im Einspracheverfahren reduzierte die Beschwerdegegnerin die Forderung von Fr. 685‘440.05 auf Fr. 161‘498.77 und bezeichnete nunmehr die einzelnen Teilbeträge, aus der sich die reduzierte Forderung zusammensetzt (Urk. 2 S. 3 lit. g). Von einer erstmaligen Geltendmachung dieser Schadenspositionen im Einspracheentscheid kann demnach nicht gesprochen werden. Auch die Forderung für die Beitragsausstände der Monate November und Dezember 2007 ist somit nicht verjährt.

4.

4.1    Der für die Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entspricht dem Betrag der geschuldeten Beiträge, deren die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG; ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

4.2    

4.2.1    Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der Höhe von Fr. 161‘498.77 liegen zum einen die bereits erwähnten ausstehenden Beiträge für den Zeitraum November und Dezember 2007 zu Grunde, ferner die Beiträge von Januar bis und mit Juli 2008 (vgl. Urk. 2 S. 3 lit. f und lit. g).

4.2.2    Die fällig gewordenen Beiträge für November und Dezember 2007 und für 2008 sind dem Kontoauszug vom 19. Dezember 2012 im Detail zu entnehmen (vgl. Urk. 3/2/2 S. 29 f. Pos. 2007 0016 und 0017 sowie S. 36 Pos. 2009 0004).

4.2.3    Die ausstehenden Beiträge für November und Dezember 2007 setzen sich - je abzüglich der erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Organ verrechneten Verzugszinsen und abzüglich erfolgter Teilzahlungen - wie folgt zusammen: Fr. 19‘859.85 entfallen auf den November 2007 (Urk. 3/2/2 S. 29 f. Pos. 2007.0016), und Fr. 38‘127.15 auf Dezember 2007 (Urk. 3/2/2 S. 30 Pos. 2007 0017). Diese belegten Ausstände belaufen sich auf total Fr. 57‘987.--. Der Schaden in diesem Umfang ist aufgrund des Kontoauszuges vom 19. Dezember 2012 belegt und ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten.

4.2.4    Auf der Basis des Totals der Beitragsausstände für 2008, wiederum abzüglich später in Rechnung gestellter Verzugszinsen (Fr. 180‘060.90 ./. Fr. 2‘612.15 = Fr. 177‘448.75), bezifferte die Beschwerdegegnerin für den Zeitraum von Januar bis und mit Juli 2008 den Schaden mit 7/12 von Fr. 177‘448.75, das heisst mit Fr. 103‘511.77 (Fr. 177‘448.75 : 12 x 7; Urk. 2 S. 3 lit. g).

4.2.5    Der Beschwerdeführer erachtet diese Art der Schadensermittlung als unzureichend und stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, die Ausgleichskasse habe nachzuweisen, in welchem Zeitraum konkret ein Schaden entstanden sei. Der auf ein Jahr entfallende Gesamtschaden dürfe nicht gleichmässig auf die einzelnen Monate verteilt werden. Die Analyse der Jahresabrechnung 2008 (vgl. Urk. 3/11) zeige, dass die effektiv geschuldeten Beiträge nicht in jedem Monat gleich hoch gewesen seien, vielmehr lägen deutliche Schwankungen vor (Urk. 1 S. 19-24 Rz. 55-63).

4.2.6    Die Überlegungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den effektiv geschuldeten Beiträgen gemäss Jahresabrechnung 2008 sind insofern nicht relevant, als dass bis zur definitiven Abrechnung die Bezahlung der Akontobeiträge geschuldet war und diese innert der gesetzlichen Zahlungsfristen hätten entrichtet werden müssen. Soweit bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers im Laufe des Jahres 2008 Akontobeiträge unbezahlt geblieben sind, sind diese massgebend, ungeachtet der nach Auffassung des Beschwerdeführers verglichen mit der Akontorechnung tieferen effektiven Beiträge für die Monate Februar und März 2008 (vgl. dazu Urk. 1 S. 21 Rz. 59 und Urk. 3/12; Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu diesen Einwänden vgl. Urk. 6 S. 2 lit. e und Urk. 11 S. 2 lit. f). Denn wären die Akontobeiträge vollumfänglich und pünktlich bezahlt worden (10 Tage nach Rechnungsstellung; Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV), wäre der Gesamtschaden der Beschwerdegegnerin entsprechend geringer ausgefallen. Die effektive Beitragshöhe für das Jahr 2008 stand erst nach Erstellen der Jahresabrechnung 2008 fest. Diese erfolgte im Februar 2009 (Urk. 3/11). Damals war der Beschwerdeführer unbestrittenermassen bereits aus der Firma Y.___ ausgeschieden.

4.2.7    Begründet sind die Einwände des Beschwerdeführers aber dahingehend, dass er nur für den bis zur Beendigung seiner Organtätigkeit für die Firma Y.___ konkret verursachten Schaden haftbar ist. Eine proportionale Haftung für die 2008 gesamthaft aufgelaufenen Beitragsausstände entsprechend der Dauer seiner Organfunktion in diesem Jahr ist nicht statthaft. Aus dem Kontoauszug vom 19. Dezember 2012, der massgebend für die Schadensberechnung ist (vgl. Urk. 2 S. 3 lit. f), ergibt sich, was der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht (Urk. 1 S. 15 f. Rz. 42-43), dass die ab Januar 2008 in Rechnung gestellten Akontobeiträge einschliesslich Mahnkosten und Verzugszinsen tatsächlich beglichen worden sind (Urk. 3/2/2 S. 30-34 Pos. 2008 0000-0002, Pos. 2008 0004-0012). Erst ab Oktober bis und mit Dezember 2008 blieben in Rechnung gestellte Akontobeiträge unbezahlt (Urk. 3/2/2 S. 34 f. Pos. 2008 0014-0016). Damals war der Beschwerdeführer aber unbestrittenermassen nicht mehr Organ der Firma Y.___.

    Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Firma Y.___ kein Schaden entstanden ist. Zu prüfen bleibt wie es sich betreffend die Monate November und Dezember 2007 verhält.

5.

5.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

    Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200’000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.

5.2    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Firma Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb wiederholt veranlasst, die Gesellschaft zu mahnen und zu betreiben (vgl. die Akten zu den zahlreichen Betreibungen gegen die Firma Y.___ in Urk. 13/5/1-367 und Urk. 14/6/1-182). Schliesslich wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 14/6/51, Urk. 14/6/57). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen dazu, dass die Firma Y.___ durch die Nichtbezahlung der gesetzlich geschuldeten Beiträge (Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV) Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb ein widerrechtlich verursachter Schaden vorliegt.

6.    

6.1    

6.1.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

6.1.2    Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528).

6.1.3    Bei Aktiengesellschaften sind grundsätzlich strenge Massstäbe an die Organe hinsichtlich der Befolgung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge anzulegen. Die Mitglieder des Verwaltungsrates haften subsidiär für den Schaden, den sie durch die schuldhafte Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursacht haben. Diese Pflichten sind in Art. 716 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) geregelt. Dazu gehört insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft (Art. 716a Ziff. 1 OR). Dem geschäftsführenden Verwaltungsrat, der Aufgaben an interne oder externe Beauftragte delegiert, obliegt zur Wahrung der von ihm geforderten Sorgfalt neben der richtigen Auswahl des geeigneten Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. Allein durch Delegation der Aufgaben kann sich der Geschäftsführer nicht seiner Verantwortung und Pflicht zur Oberaufsicht nicht entledigen (vgl. Peter Forster, Schadenersatz (AHV), in: Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, S. 421 ff Rz. 11.25-11.28; Ueli Kieser, Alters und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. A., Basel 2007, S. 1298 f. Rz 281-283).

6.2    Das Fehlverhalten der Firma Y.___ als Arbeitgeberin stellte der Beschwerdeführer nicht in Frage. Zum Verschulden des Beschwerdeführers als Organ ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer in der vorliegend relevanten Zeit und bis zu seiner Demission (die Löschung als Organ im Handelsregister erfolgte am 14. Juli 2008; Urk. 7/10/3 f.) als Delegierter des Verwaltungsrates mit der Geschäftsführung der Gesellschaft betraut war. Die Vornahme und die Überwachung der ordnungsgemässen Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gehörten damit zu seinen unmittelbaren Aufgaben.

6.3    

6.3.1    Im Einspracheverfahren hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, er habe besonders in der zweiten Jahreshälfte 2007 und zu Beginn des Jahres 2008 gegenüber der Konzernleitung mehrfach und mit Vehemenz auf die Liquiditätsprobleme und die dadurch verursachten Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin hingewiesen, habe aber kein Gehör gefunden. Es sei ihm deswegen verwehrt gewesen, ordnungsgemäss zu handeln. Schliesslich habe er die Konsequenzen gezogen und habe sein Mandat als Delegierter des Verwaltungsrates niedergelegt respektive er sei im Mai 2008 seitens der Arbeitgeberin von seinen Aufgaben entbunden worden (Urk. 7/7/4 f. Rz. 11 u. Urk. 7/7/16 f. Rz. 54).

6.3.2    Zur Untermauerung dieser Vorbringen verwies der Beschwerdeführer auf eine Vereinbarung vom 5. Mai 2008 mit der Arbeitgeberin über die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 7/7/4 f. Rz. 11, Urk. 7/15). Darin erwähnt sind Differenzen über die zukünftige Ausrichtung des Unternehmens und der Umstand, dass diesbezügliche keine Einigkeit habe gefunden werden können. Dies vermag die Darstellung des Beschwerdeführers indessen nicht weiter zu konkretisieren. Es ist mithin nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer alles objektiv Mögliche vorgekehrt hat, um der Zahlungspflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin nachzukommen.

6.4    

6.4.1    Im Beschwerdeverfahren verwies den Beschwerdeführer zusätzlich auf eine Ende 2007 mit der Beschwerdegegnerin vereinbarte Abzahlungsregelung. Teil dieser Vereinbarung seien auch die Beiträge für November und Dezember 2007 gewesen. Sämtliche Ratenzahlungen seien bis zu seinem Austritt aus der Firma Y.___ geleistet worden (Urk. 1 S. 27 ff. Rz. 72-79).

6.4.2    Dazu gab die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zu bedenken (Urk. 6 S. 3 lit. g), dass die verbindlich festgelegten Zahlungsfristen für die Raten nicht wie vereinbart eingehalten worden seien. Dies trifft zu. Pünktlich bezahlt wurde lediglich die Rate vom 29. Februar 2008 (vgl. Urk. 3/14 S. 2, Urk. 3/15-19). Es bestehen somit begründete Zweifel daran, dass die Firma Y.___ tatsächlich in der Lage war, die Zahlungsvereinbarung einzuhalten. Näher liegt der Schluss, dass die Liquidität der Firma Y.___ damals weder die reguläre Beitragsentrichtung noch die pünktliche Bezahlung der vereinbarten Raten erlaubte. Zum Schutz der Gläubiger wären somit bereits Ende 2007 andere Massnahmen angezeigt gewesen. Dass diese nicht ergriffen wurden, hat der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Firma Y.___ mitzuvertreten, denn tatsächlich kam die Beschwerdegegnerin bezüglich der für November und Dezember 2007 zu leistenden Beiträge zu Schaden. Exkulpationsgründe sind nach dem Gesagten nicht gegeben.

6.5    Bei dieser Sachlage ist der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der Beitragszahlungspflichten und dem Eintritt des Schadens zu bejahen (vgl. dazu Forster, a.a.O., S. 426 f. Rz. 11.37).

6.6    Zur Frage der zeitlichen Dauer der Organfunktion des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Rz. 29-40, Urk. 6 S. 2 lit. b-d, Urk. 9 S. 1 ff. Rz. 1-7, Urk. 11 S. 1 f. lit. a-d) muss im Übrigen nicht näher Stellung genommen werden, nachdem unbestritten ist, dass er für den vorliegend massgeblichen Zeitraum, November und Dezember 2007, Delegierter des Verwaltungsrates der Firma Y.___ war.

6.7    Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer für den im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung der Beiträge für November und Dezember 2007 entstandenen Schaden in der Höhe von Fr. 57‘987.-- (abzüglich erfolgter Teilzahlungen und erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Organ in Rechnung gestellter Verzugszinse) haftbar ist (Fr. 19‘859.85 für November 2007 und Fr. 38‘127.15 für Dezember 2007). Der Beschwerdeführer ist somit verpflichtet, der Beschwerdegegnerin diesen Schaden zu ersetzen. Im Mehrbetrag hingegen schuldet der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin keinen Schadenersatz. Diesbezüglich ist die Beschwerde begründet. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen.

8.    

8.1    Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 3‘900.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

8.2    Was die beantragte Entschädigung für das Einspracheverfahren betrifft (vgl. Urk. 1 S. 29 ff. Rz. 80-84), so kommt eine solche aus den vom Beschwerdeführer genannten Gründen nicht in Betracht. Abgesehen von Aufwendungen von Fr. 400.-- im Zusammenhang mit der detaillierten Einsicht in die Konkursakten der Firma Y.___ (vgl. Urk. 1 S. 30 Rz. 81, Urk. 7/7 S. 18 Rz. 57) legt er nicht dar, welche besonderen Aufwendungen erforderlich waren, um die Einsprache hinreichend begründen zu können. Insbesondere legte der Beschwerdeführer weder dar, inwiefern dies gestützt auf die Kassenakten nicht möglich war, noch dass er nicht oder nicht rechtzeitig in diese Einsicht nehmen konnte. Daran ändert nichts, dass die Schadenersatzverfügung knapp begründet war, insbesondere in Anbetracht der damaligen deutlich höheren Schadenssumme (vgl. Urk. 7/1) und auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben zusammen mit der Verfügung nur eine unzureichende Beitragsübersicht erhalten hat (Urk. 1 S. 30 Rz. 81). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entschädigung für das Einspracheverfahren (vgl. Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) sind nach dem Gesagten nicht erfüllt.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 19. Dezember 2012 insoweit aufgehoben, als der Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersatz im Fr. 57‘987.-- übersteigenden Betrag verpflichtet worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3‘900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Stephan Kesselbach

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigWilhelm