I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 29. Januar 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg

linthlegal.ch, Advokatur und Notariat

Zürcherstrasse 7, Postfach 325, 8730 Uznach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die Y.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.

    Am 20. April 2012 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet; das Verfahren wurde am 18. September 2012 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 26). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schadenersatz von insgesamt Fr. 1‘073‘766.75, solidarisch haftend mit Z.___ (Urk. 9/1/902). Nach der dagegen am 7. Februar 2012 erhobenen Einsprache (Urk. 9/1/923) drohte die Kasse dem Versicherten mit Schreiben vom 9. November 2012 (Urk. 9/1/1053) im Rahmen einer reformatio in peius eine Erhöhung des Schadensbetrages auf Fr. 1'099‘913.05 an. Dazu nahm dieser am 11. Januar 2013 Stellung (Urk. 9/1/1080). In der Folge reduzierte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung in teilweiser Gutheissung der Einsprache mit Entscheid vom 20. März 2013 auf neu Fr. 1‘062‘824.- (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 6. Mai 2013 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache an die Kasse zurückzuweisen, insbesondere zur Festsetzung der Beitragspflicht der Y.___ mittels anfechtbarer Verfügungen für die Beitragsjahre 2010 und 2011, allenfalls unter Vornahme einer Revision unter Beizug der Gesellschaftsakten. In der Vernehmlassung vom 17. Januar 2013 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In der Replik vom 11. November 2013 (Urk. 15) und Duplik vom 20. Dezember 2013 (Urk. 23) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 16. Mai 2014 beantragte X.___, wegen eines in Sachen der Y.___ gegen ihn und weitere Mitbeschuldigte laufenden Strafverfahrens sei das Verfahren zu sistieren respektive die Strafakten seien beizuziehen (Urk. 25).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

1.2    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

    Die Ausgleichskasse hat die Schadenersatzforderung – aufgrund des den Schadenersatzprozess beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes - soweit zu substantiieren, dass sie überprüft werden kann. Der Forderungsbetrag ist zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. Dabei genügt ein blosser Verweis auf die Beitragsübersicht, wenn der Gesamtbetrag ohne Weiteres daraus ersichtlich ist. Trifft dies - beispielsweise wie vorliegend infolge des hohen Schadensbetrages respektive der umfangreichen Akten - nicht zu, hat die Ausgleichskasse durch erläuternde Bezugnahme auf die Beitragsübersicht und andere von ihr eingereichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den Schadenersatzbetrag ermittelt hat. Es ist nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, selbst in elektronischen Ausdrucken und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu forschen, welche für die Beitragshöhe von Belang sind, und zu eruieren, wie der Forderungsbetrag doch ermittelt werden könnte. Wie detailliert die in der Beitragsübersicht enthaltenen Positionen zu belegen sind, hängt im Übrigen wesentlich davon ab, ob und inwieweit die ins Recht gefasste Person die Schadenersatzforderung substantiiert bestreitet (Urteil des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 7.1.1).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid hauptsächlich aus, der am 9. November 2012 geltend gemachte und die Jahre 2009 bis 2011 beschlagende Schadensbetrag von Fr. 1‘099‘913.05 sei aufgrund der Akten wie der eingereichten Jahresabrechnungen, der Betreibungs- und Mahnkosten, der Verzugszinsabrechnungen und der Pfändungsverlustscheine rechtsgenüglich ausgewiesen. Daraus berechne sich - nach Abzug der ab 9. November 2012 erfolgten Abzahlungen von Fr. 20‘750.- sowie nach Abzug Fr. 16‘339.05 infolge des Austritts des Versicherten aus dem Verwaltungsrat per 2. Dezember 2012 (gemäss dem Handelsregisterauszug) - der neu geltend gemachte Schadensbetrag von Fr. 1‘062‘824.-. Sie (die Kasse) würde sich diesbezüglich auf die eingereichten Abrechnungen stützen, nachdem die (nach der am 26. März 2012 eingereichten Lohnbescheinigung für das Jahr 2011) geplante Arbeitgeberschlusskontrolle infolge Verweigerung der zuständigen Verwaltungsräte nicht ordnungsgemäss habe durchgeführt werden können. Der Versicherte habe es unterlassen, der Kasse zu melden, dass die effektiven Lohnkosten für das Jahr 2011 viel höher gewesen seien als die viel zu tiefen Akontobeiträge, weshalb ihm die gesamte Nachforderung in Rechnung gestellt werde. Er sei in der ganzen Zeit, in der die Firma durch ihr Verhalten den Schaden verursacht habe, Verwaltungsrat gewesen. Infolge der offenkundigen Liquiditätsprobleme hätte er sich in dieser Zeit bemühen müssen, dass keine weiteren Beitragsausstände entstehen und die entstandenen so schnell wie möglich beglichen würden. Diese Verpflichtungen seien nicht delegierbar.

2.2    Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer in seiner Einsprache (Urk. 9/1/923, Urk. 9/1/1080) und Beschwerde hauptsächlich vor, er sei bereits am 12. Oktober 2011 als Verwaltungsrat zurückgetreten. Von den mit der Lohnbescheinigung für das Jahr 2011 gemeldeten Familienzulagen von Fr. 179‘300.- habe die Kasse ohne Begründung bloss Fr. 154‘392.05 anerkannt. Für das Jahr 2010 seien ebenfalls ohne Begründung ausbezahlte Familienzulagen in der Höhe von Fr. 41‘783.- nicht anerkannt worden. Die ausbezahlten Familienzulagen seien somit nicht vollständig berücksichtigt worden. Während seiner Amtszeit als Verwaltungsrat zwischen dem 3. Dezember 2008 und dem 12. Oktober 2011 seien nicht nur die laufenden Beiträge beglichen worden, sondern hätten auch noch Abzahlungen an zuvor entstandene Forderungen getätigt werden können, zumal sich die Zahlungsfähigkeit der Firma gesteigert habe. Die Erhöhung des Schadens von Fr. 1‘073‘766.75 auf Fr. 1‘099‘913.05 sei nicht nachvollziehbar. Es obliege der Beschwerdegegnerin, die behaupteten Beträge gesamthaft zu substantiieren. Sie erkläre salopp, die Zahlungen der Firma seien grundsätzlich zur Tilgung der ältesten Beitragsschulden zu verwenden gewesen, und vergesse dabei zu erwähnen, dass Art. 87 des Obligationenrechts nur dann gelte, wenn der Schuldner keine Anrechnungserklärung abgegeben habe. Er wisse, dass die Lohnsumme sicher deutlich tiefer gewesen sei, als dies von der Beschwerdegegnerin behauptet werde. Die Kasse habe daher ihre Behauptungen mit geeigneten Akten wie Lohnsummenmeldungen zu belegen und eine verständliche, nach Jahren gegliederte Zusammenstellung der Forderungen zu erstellen. Die Nichtdurchführung der Arbeitgeberkontrolle für die Jahre 2010 und 2011 könne infolge seines Austritts aus dem Verwaltungsrat per 12. Oktober 2011 nicht ihm angelastet werden. Es stimme nicht, dass ihm bewusst gewesen sei, dass die Akontobeiträge für das Jahr 2011 viel zu niedrig gewesen seien. Im Zeitpunkt der Ausscheidung aus dem Verwaltungsrat am 12. Oktober 2011 sei ihm die Differenz zwischen der provisorisch gemeldeten Lohnsumme und der sechs Monate später abgerechneten Lohnsumme nicht bekannt gewesen. Ihn treffe daher keine Haftung für die vor und nach seiner Amtstätigkeit entstandenen Beitragsforderungen.

3.

3.1    Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführer mit dem vorgelegten Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. Oktober 2011 (Urk. 3/5) und mit den übrigen damit zusammenhängenden Akten (Rücktrittsschreiben vom 12. Oktober 2011, Urk. 9/1/1081; Handelsregisterauszug, Urk. 26) seinen Rücktritt als Verwaltungsrat per 12. Oktober 2011 ausreichend belegt. Diesbezüglich wird die Kasse daher die entsprechende Schadensabgrenzung zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren haben. Im Übrigen hat sie die Schadensberechnung im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) nicht rechtsgenüglich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung substantiiert. Denn obwohl der Beschwerdeführer verschiedene Einwände erhoben hat und eine hohe Schadenssumme vor dem Hintergrund einer sehr umfangreichen Aktenlage zur Diskussion steht, ist die Schadensberechnung teilweise zu summarisch respektive nicht rechtsgenüglich nachvollziehbar:

    So nimmt die Kasse bei der Berechnung der Schadenssumme von Fr. 1‘062‘824.- (Urk. 2 S. 4) nicht Bezug auf eine damit übereinstimmende Beitragsübersicht; mit der beigelegten, auf eine Gesamtsumme von Fr. 1‘071‘063.05 lautenden Beitragsübersicht vom 11. Juni 2013 (Urk. 9/6/1) lässt sich die Berechnung des Schadens von Fr. 1‘062‘824.- nicht nachvollziehen. Mangelhaft in der Beitragsübersicht ist zudem die zeitliche Eingrenzung der Schadensperiode, da darin etwa die Zahlungen nicht konkreten Zeiträumen, da heisst Jahren zugeordnet sind. Auch bezeichnet die Kasse die wesentlichen Schadensgrundlagen (wie Lohnbescheinigungen) mehrheitlich nicht konkret. In Anbetracht der umfangreichen Aktenlage wäre zudem eine urkundenmässige Bezeichnung der wichtigsten Schadensgrundlagen angezeigt gewesen. Auch geht die Kasse im angefochtenen Entscheid auf den bereits einredeweise erhobenen Einwand des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der FAK-Zulagen nicht näher ein. Die masslich konkreten Einwände des Beschwerdeführers sind daher nicht im Rahmen eines vertretbaren Aufwands überprüfbar. Somit unterliess es die Ausgleichskasse, ein für die Beurteilung der Haftungsfrage ausreichendes Schadensfundament zu erstellen. Die mangelnde Schadenssubstantiierung zeigt sich auch darin, dass die Frage nach dem Verschulden des Versicherten im angefochtenen Entscheid zu summarisch gehalten ist respektive gehalten werden musste.

3.2    Die Sache ist daher an die Kasse zurückzuweisen, damit sie den Schadensbetrag und die übrigen Haftungsvoraussetzungen rechtsgenüglich im Sinne der obigen Erwägungen überprüft, substantiiert und gegebenenfalls korrigiert. Dabei wird sie auch zu prüfen haben, ob und inwieweit entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers vom 16. Mai 2014 (Urk. 25) Strafakten beizuziehen sind. Hernach wird sie über die Schadenersatzforderung gegebenenfalls neu zu verfügen haben.

4.    Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zum Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen ist.

Eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens wegen des laufenden Strafverfahrens ist angesichts der Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse nicht erforderlich. Das entsprechende Begehren (Urk. 25) ist abzuweisen.

5.     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘800.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht beschliesst:

    Das Gesuch vom 16. Mai 2014 um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen;

und erkennt sodann:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 20. März 2013 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe und über die Schadenersatzforderung gegebenenfalls neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’800. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 25

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigFraefel