IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 29. September 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Albert Hauser

Hauser Partners, Anwaltskanzlei

Balsberg, 8058 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladene

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier

Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich

Sachverhalt:

1.    X.___ und Y.___ waren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Z.___. X.___ amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von Y.___ am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Geschäftsführung (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Die Z.___ war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 12/65). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/79). Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk. 12/84). Eine dagegen von X.___ am 3. Juni 2013 erhobene Einsprache (Urk. 12/107) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. November 2013 ab (Urk. 2). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ als Solidarhafterin nebst X.___, welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk. 12/112).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2013 (Urk. 2) führte X.___ am 16. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid betreffend Schadenersatz aufgrund eines reduzierten Verschuldens im Sinne von Art. 43 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) herabzusetzen (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. Januar 2014 beantragte Y.___, ihr seien die vollständigen Akten zur Einsicht zuzustellen, und es sei Frist anzusetzen, um über die Frage der Beiladung zu entscheiden (Urk. 7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-119).

    Mit Verfügung vom 5. Februar 2014 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 13). Die Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 23. April 2014 vernehmen (Urk. 16). Dazu nahmen der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin jeweils am 2. Juni 2014 Stellung (Urk. 20, Urk. 22), was den jeweils übrigen Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 6. Juni 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 23).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien sowie der Beigeladenen und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr-lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

2.    

2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2    Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich aus unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen für das Jahr 2011 sowie Verwaltungskosten und Verzugszinsen im Betrag von total Fr. 127‘142.25 zusammen und ist aufgrund der Akten ausgewiesen (Urk. 12/72, Urk. 12/74-75; vgl. Konto-Auszug und Beitragsübersicht vom 4. September 2015 [Urk. 25/1-2]). Die Schadenshöhe blieb in masslicher Hinsicht unbestritten.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.2    Den Kassenakten (Urk. 12/1-119, Urk. 25/1-2) ist zu entnehmen, dass die Z.___ die Akontobeiträge sowie die Ausgleichsrechnungen regelmässig zu spät bezahlte und mehrfach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt werden musste. Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 15. April 2011 (Urk. 12/55) wurde nicht eingehalten. Die als Schaden geltend gemachten Lohnbeiträge (zuzügl. Verwaltungskosten und Verzugszinsen) im Betrag von total Fr. 127‘142.25 blieben unbezahlt (E. 2.2). Damit ist die Z.___ ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlich-rechtliche Vorschriften missachtet.

    Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1

4.1.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.1.2    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.1.3    Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, hängt die Frage, ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716 Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (vgl. auch Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR für die Geschäftsführer der GmbH). Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a mit weiteren Hinweisen).

4.2    

4.2.1    Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung der Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich per 11. April 2006 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dieser Gesellschaft. Er amtete ab 23. Januar 2009 als Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). In dieser Funktion blieb er auch tätig, als am 2. Oktober 2009 (Statutenänderung) die 250 Stammanteile der Gesellschaft auf die Beigeladene übertragen wurden und der Beschwerdeführer selbst kein Gesellschafter der Z.___ mehr war. In der Folge wurden die 250 Stammanteile wieder auf den Beschwerdeführer überschrieben und der Eintrag der Beigeladenen als Gesellschafterin und Geschäftsführerin am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) im Handelsregister gelöscht (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Der Beschwerdeführer war bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 2012 (Urk. 12/65) formelles Organ der Z.___.

4.2.2    Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, dass bei der Z.___ das Beitragswesen Sache der Beigeladenen gewesen sei. Die Beigeladene habe diese Tätigkeit auch nach der Rückgabe ihrer Stammanteile und der Löschung ihres Handelsregistereintrags als Geschäftsführerin fortgesetzt. Sie und nicht er selbst sei für den Schaden verantwortlich. Er habe erst mit Erhalt der Zwischenbilanz per Ende September 2011 vom schwierigen Zustand der Z.___ und von der Grössenordnung der Schuld gegenüber der Beschwerdegegnerin erfahren (Urk. 1 S. 2-4, S. 6, Urk. 20 S. 4-5).

    Selbst wenn angenommen wird, bei der Z.___ sei das Beitragswesen der Beigeladenen – entweder im Sinne einer Mandatsverteilung in der Geschäftsführung dieser GmbH oder im Auftragsverhältnis als Mitarbeiterin der B.___ (vgl. Protokoll zur ordentlichen Gesellschafterversammlung der Z.___ vom 23. Juni 2011 [Urk. 12/71/14-15]) – übertragen worden und der Beschwerdeführer habe sich hauptsächlich auf die Generierung von Umsatz durch Gewinnung neuer Projekte und Kunden fokussiert (Urk. 20 S. 5), vermag sich der Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Nicht nur war er als formelles Organ verpflichtet, die wirtschaftliche Lage der Konkursitin zu kennen, sondern ist aufgrund der Akten auch erstellt, dass ihm die Liquiditätsprobleme der Z.___ bereits vor Ende September 2011 bekannt waren. Dem vom Beschwerdeführer mitunterzeichneten Protokoll zur ordentlichen Generalversammlung der Z.___ vom 23. Juni 2011 ist zu entnehmen, dass damals die „Liquiditätslage“ angespannt war (Urk. 12/71/14). Damit hat sich der Beschwerdeführer im Laufe des Jahres 2011 immer wieder befasst (vgl. etwa die E-Mail-Nachrichten vom 24. März 2011 [überfällige Ausstände von ca. Fr. 123‘000.--, Urk. 17/3/13], vom 23. Juni 2011 [ein Teil der Saläre in der Schweiz später ausbezahlen, Urk. 17/3/17] sowie vom 17. Juli 2011 [nicht in der Lage, andere Rechnungen zu bezahlen, bis die Löhne bereit stehen und die Zahlung an die Pensionskasse geleistet ist, Urk. 3/20]). Angesichts dieser Liquiditätsprobleme wäre der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Z.___ verpflichtet gewesen, sich laufend einen Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen, auch wenn er das Beitragswesen delegiert haben sollte. Er hätte den erheblichen Ausstand zu bezahlender Sozialversicherungsbeiträge kennen und hätte die notwendigen Massnahmen, darunter auch die Anweisung, die Pauschalen den tatsächlichen Lohnsummen anzupassen, treffen müssen. Dass er entsprechend gehandelt hat, ist den Akten nicht zu entnehmen. Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er grobfahrlässig gehandelt (BGE 109 V 86 E. 6). Auch nach Erhalt der E-Mail-Nachricht der Beigeladenen vom 14. Juli 2011, wonach sie „mit der AHV … im Plan wie vereinbart“ sei (Urk. 1 S. 4, Urk. 3/20), durfte der Beschwerdeführer nicht darauf vertrauen, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt sind oder würden, was auch nicht so verstanden werden konnte. Ohne eigene Überprüfung und ohne erfolgte Dokumentationen hätte sich der Beschwerdeführer zudem auch nicht auf eine solche Aussage der Beigeladenen verlassen dürfen, zumal die Konkursitin – wie der Beschwerdeführer wusste – illiquide war (Urteil des Bundesgerichts H 239/03 vom 25. Oktober 2004 E. 3.4).

4.2.3    Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der Z.___ sei von der Beschwerdegegnerin ein Tilgungsplan bewilligt worden (Urk. 1 S. 4). Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 253). Der Z.___ wurde von der Beschwerdegegnerin am 15. April 2011 für die Ausgleichsrechnung 2010 vom 18. März 2011 über Fr. 80‘706.70 (Urk. 12/52) ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung innert 10 monatlichen Raten bewilligt (Urk. 12/55). In der Folge wurden die Zahlungsfristen von der Z.___ allerdings nicht eingehalten (Urk. 12/60, Urk. 25/1-2), weshalb der Beschwerdeführer aus der Bewilligung des Zahlungsaufschubes nichts zu seinen Gunsten abgleiten kann. Bezüglich dieser Ausgleichsrechnung 2010 vom 18. März 2011 (Urk. 12/52) ist ferner zu berücksichtigen, dass die Z.___ unter der Verantwortung des Beschwerdeführers Änderungen der Lohnsumme während des Jahres 2010 nicht meldete, wozu sie indes verpflichtet gewesen wäre, da mit der Zunahme der Gehälter von Fr. 494‘987.80 im Jahr 2009 (Urk. 12/22) auf Fr. 1‘134‘570.55 im Jahr 2010 (Urk. 12/50) eine offensichtlich wesentliche Änderung der Lohnsumme gegeben war (Art. 35 Abs. 2 AHVV; vgl. Randziffer [Rz.] 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1. Januar 2010 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Dadurch sind die Beitragsschulden aufgeschoben beziehungsweise ins Jahr 2011 verschoben worden. Dieselbe Missachtung von Beitragsablieferungspflichten geschah schon im Jahr 2010, als die Beschwerdegegnerin der Z.___ aufgrund der – nicht gemeldeten – wesentlichen Erhöhung der Lohnsumme im Jahr 2009 (vgl. Urk. 12/19 und Urk. 12/22) am 29. Januar 2010 eine hohe Ausgleichsrechnung im Betrag von Fr. 59‘525.50 stellen musste (Urk. 12/23). Auch für die Ausgleichsrechnung 2009 vom 29. Januar 2010 (Urk. 12/23) wurde der Z.___ ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan bewilligt (Urk. 12/24), der nicht eingehalten wurde (Urk. 25/1 S. 4, Urk. 25/2 S. 3). Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des Tilgungsplanes schliesslich auch vor, indem die Beschwerdegegnerin dem Tilgungsplan zugestimmt habe, sei sie davon ausgegangen, dass bei der Z.___ nur eine vorübergehende Liquiditätskrise bestehe (Urk. 1 S. 4-5). Dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Zwar ist ein Zahlungsaufschub nur dann zu gewähren, wenn begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können (Art. 34b Abs. 1 AHVV). Die Beschwerdegegnerin muss die Zahlungsfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers aber nicht im Einzelnen prüfen (Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 27. Januar 2004 E. 4.3.3 mit weiteren Hinweisen). Aus einer allfälligen falschen Vermutung der Beschwerdegegnerin kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.

4.2.4    Hinsichtlich der Sanierungsbemühungen des Beschwerdeführers nach Erhalt des Zwischenabschlusses am 27. September 2011 (Urk. 1 S. 5) ist festzuhalten, dass es als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die längere Zeit anhaltende Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht genügt, dass (subjektiv) Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr die berechtigte Annahme, dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können, was wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf die Urteile H 163/06 vom 11. Juni 2007 E. 4.4 und H 394/01 vom 19. November 2003 E. 6.2.3). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus Kostengründen zwei Mitarbeiterinnen bis Ende November 2011 gekündigt worden sei (Urk. 1 S. 5). Die Löhne dieser Mitarbeiterinnen waren aber verhältnismässig gering und zudem wurden – mit einer Ausnahme – auch den Mitarbeitern im ungekündigten Arbeitsverhältnis nur Löhne bis Ende November 2011 ausbezahlt (Urk. 12/71/1 Urk. 12/71/3, Urk. 12/72/2). Es ist zudem nicht belegt, dass aus dem vom Beschwerdeführer angeführten nachträglichen In-Rechnung-Stellen von Arbeitsstunden an zwei Kunden und dem angestrebten Verkauf von Software (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/21, Urk. 3/23-24) weitere und vor allem ausreichende Mittel generiert wurden. Mit der C.___ wurde über den „Übertritt der Z.___-Mitarbeiter zur C.___“ verhandelt. Dieses Geschäft kam allerdings nicht zu Stande, da sich die C.___ wieder zurückgezogen hat (Urk. 1 S. 5, Urk. 17/5). Blosse Verhandlungen über eine Übernahme, worüber im Übrigen nichts Konkretes bekannt ist, genügen nicht, selbst wenn der Beschwerdeführer dadurch die Sanierung der Z.___ anstrebte (Urk. 17/5). Es fehlen mithin objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Sanierungsbemühungen davon ausgehen konnte, dass die Z.___ in absehbarer Zeit saniert und die fälligen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden könnten. Dass die D.___ als Kreditgeberin der Z.___ aufgrund dieser Massnahmen davon ausgegangen ist, die Gesellschaft habe „eine intakte Überlebenschance“ (Urk. 1 S. 5), ist der eingereichten E-Mail des Mitarbeiters dieser Bank vom 26. Oktober 2011 nicht zu entnehmen (Urk. 3/35). Kommt schliesslich hinzu, dass im Zeitpunkt der von ihm geltend gemachten Sanierungsmassnahmen die schliesslich unbezahlt gebliebenen Beitragsforderungen im Wesentlichen bereits aufgelaufen waren, indem – durch (Mit)schuld des Beschwerdeführers – keine fortlaufenden adäquaten Pauschalen geleistet wurden.

4.2.5    Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch dadurch nicht entlasten, dass er ab „Ende September 2011 bis zur Bilanzdeponierung“ der Beschwerdegegnerin noch rund Fr. 100‘000.-- überwiesen habe (Urk. 1 S. 5, Urk. 20 S. 6), denn Exkulpationsgründe müssen für den Zeitraum gegeben sein, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten waren (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 2 E. 3b).

4.2.6    Zwar wurde die Jahresrechnung für das Jahr 2011 vom 16. März 2012 im Betrag von Fr. 127‘142.25 (Urk. 12/75) erst nach der Konkurseröffnung vom 24. Januar 2012 (Urk. 12/65) erstellt, mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Z.___ verfügen konnte. Die erst nach der Konkurseröffnung bei der Arbeitgeberkontrolle vom 8. März 2012 festgestellten, nicht abgerechneten Lohnzahlungen (Urk. 12/71-72) betreffen indes das Jahr 2011 (Urk. 12/72/2), erfolgten mithin für einen Zeitraum, als der Beschwerdeführer Geschäftsführer der Konkursitin war, weshalb eine Haftung besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 263/02 vom 6. Februar 2003 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

4.3

4.3.1    Zu prüfen bleibt die Frage der Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens der Beschwerdegegnerin.

4.3.2    Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Ausgleichskassen stützen sich dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung (Randziffer [Rz.] 2040 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1. Januar 2011 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- übersteigt, haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse monatlich Beiträge zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Am 25. Januar 2011 meldete die Z.___ der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2010 eine Lohnsumme von Fr. 1‘134‘570.55. Als Grundlage für das Jahr 2011 wurde dieselbe Lohnsumme angegeben (Urk. 12/50). Die Beschwerdegegnerin war mithin gehalten und aufgrund der Angaben der Z.___ vom 25. Januar 2011 (Urk. 12/50) auch in der Lage, die im Jahr 2011 geschuldeten – monatlichen – Akontobeiträge festzusetzen und zu erheben. Gemäss den Kassenakten (Urk. 12/1-119, Urk. 25/1-2) ist dies allerdings unterblieben. Dadurch hat die Beschwerdegegnerin elementare Vorschriften des Beitragswesens missachtet, was eine grobe Pflichtverletzung darstellt. Wie festgehalten (E. 4.2.3) hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 15. April 2011 der Z.___ für die Ausgleichsrechnung 2010 über Fr. 80‘706.70 einen Zahlungsaufschub und Ratenzahlung bewilligt (Urk. 12/55). Die am 31. Mai und 30. Juni 2011 fällig gewesenen Raten blieben unbezahlt, woraufhin die Beschwerdegegnerin der Z.___ am 4. Juli 2011 eine letzte Zahlungsfrist bis 18. Juli 2011 ansetzte (Urk. 12/60). Ein solches Vorgehen war unnötig. Der Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im Sinne von Art. 34a AHVV, sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3 AHVV). Die Beschwerdegegnerin kann bei Nichteinhalten der Zahlungsbedingungen unmittelbar die Betreibung für die ganze Beitragsschuld einleiten (Rz. 2209 der WBB, gleichlautend in den ab 1. Januar 2011 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Sie wäre mithin berechtigt gewesen, bei Nichtbezahlung der zweiten Rate des Tilgungsplans vom 15. April 2011 Ende Mai die ganze noch ausstehende Ausgleichsrechnung 2010 (Urk. 12/52) in Betreibung zu setzen. Sie hat auch das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbeiträge 2010 zu wenig energisch vorangetrieben. Der vom Beschwerdeführer zu leistende Schadenersatz ist nur dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens kausal war (BGE 122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.3.2 mit Hinweis). Zwar lassen sich die Auswirkungen des pflichtwidrigen Verhaltens der Beschwerdegegnerin auf den Schaden nicht im Einzelnen bestimmen, es ist indes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin vorschriftsgemäss auch im Jahr 2011 Akontobeiträge erhoben und das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbeiträge 2010 vorangetrieben hätte. Trotz schwierigen finanziellen Verhältnissen (vgl. Zwischenbilanz vom 30. September 2011 [Urk. 12/98]) hat die Z.___ im Jahr 2011 noch Zahlungen an die Beschwerdegegnerin geleistet (Urk. 25/1 S. 4-5, Urk. 25/2 S. 2) und war namentlich noch in der Lage, der Beschwerdegegnerin gegen Ende dieses Jahres die folgenden Beträge zu bezahlen: am 9. September 2011: Fr. 9‘000.--, am 28. September 2011: Fr. 10‘000.--, am 15. November 2011 Fr. 17‘440.85, am 25. November 2011: Fr. 33‘450.--, am 29. November 2011: Fr. 18‘029.60 und am 8. Dezember 2011: Fr. 18‘307.10 (Urk. 25/2 S. 3). Zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs kommt es jedoch nicht, bleibt doch das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers klare Grundursache des Beitragsverlusts.

4.3.3    Aufgrund dieser groben und für die Entstehung beziehungsweise Verschlimmerung des Schadens adäquaten Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin rechtfertigt sich ein Mitverschuldensabzug von 50 % (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2010.00037 vom 27. März 2012 E. 6.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 27. Januar 2004 E. 5). Der geschuldete Schadenersatz ist daher auf Fr. 63‘571.10 zu reduzieren.

5.

5.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

5.2    Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit)verantwortung des Beschwerdeführers ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

6.    Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheisssen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. November 2013 ist dahingehend abzuändern, dass der geschuldete Schadenersatz auf Fr. 63‘571.10 zu reduzieren ist.

7.    Der vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem teilweisen Obsiegen auf Fr. 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom 14. November 2013 dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit der Beigeladenen, Schadenersatz im Betrag von Fr. 63‘571.10 zu bezahlen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Reto Albert Hauser unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher