II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Käch als Einzelrichterin

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 19. Mai 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___ war vom 10. Januar 2011 bis 31. Oktober 2012 (Tagebuch-Eintrag) einziges Verwaltungsratsmitglied der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen Y.___ AG mit Sitz in Z.___ (Urk. 6/120).

    Mit Urteil vom 28. November 2012 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil desselben Richters vom 9. Juli 2013 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt (Urk. 6/120). Laut Verlustausweisen des Konkursamts B.___ vom 8. Juli 2013 kam die Ausgleichskasse zu einem Verlust von insgesamt Fr. 19‘843.50 (Urk. 6/102/1-5)

1.2    Mit Verfügung vom 15. Januar 2014 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von 18‘558.05 (Urk. 6/105). Die vom Verpflichteten erhobene Einsprache vom 31. Januar 2014 (Urk. 6/108) hiess sie mit Entscheid vom 19. März 2014 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 10‘882.75 (Urk. 2 = Urk. 6/114).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 19. März 2014 (Urk. 2) erhob X.___ am 11. April 2014 Beschwerde und ersuchte um Reduktion der Schadenersatzforderung auf Fr. 101.75 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2014 beantragte die Ausgleichskasse, die Schadenersatzforderung sei in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 9‘176.95 zu reduzieren (Urk. 5). Mit Duplik vom 27. Juni 2014 (Urk. 9) beziehungsweise Replik 7. August 2014 (Urk. 1) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 12).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

2.

2.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

2.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

3.

3.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2    Laut Lohndeklaration 2012 vom 16. Oktober 2012 (Urk. 6/66) zahlte die Gesellschaft Bruttolöhne von (abgerundet) Fr. 273‘958.-- aus. Hierauf sind Beiträge an die AHV/IV/EO von Fr. 28‘217.70 (10,3 % x Fr. 273‘958.--), an die ALV von Fr. 5‘697.10 (2,2 % x Fr. 258‘958.--) und Fr. 150.-- (1 % x Fr. 15‘000.--) an die FAK von Fr. 3‘287.50 (1,2 % x Fr. 273‘958.--) sowie Verwaltungskosten von Fr. 564.35 (2 % x Fr. 28‘218.--) geschuldet. Hinzu kommen die Beiträge auf dem von der Gesellschaft nicht deklarierten Gehalt von C.___ der Monate April bis August von Fr. 30‘000.-- (5 x Fr. 6‘000.--) brutto: an die AHV/IV/EO von Fr. 3‘090.--(10,3 % x Fr. 30‘000.--), an die ALV von Fr. 660.-- (2,2 % x Fr. 30‘000.--), an die FAK von Fr. 360.-- (1,2 % x Fr. 30‘000.--) sowie Verwaltungskosten von Fr. 154.50 (5 % x Fr. 3‘090.--). Somit hätte die Gesellschaft von Januar bis Oktober 2012 Beiträge in Höhe von Fr. 42‘181.15 zu bezahlen gehabt (vgl. auch Urk. 6/121 S. 1). Hinzu kommen die für die verspätet oder nicht bezahlten Beiträge 2012 in Rechnung gestellten Mahngebühren von Fr. 120.--, Verzugszinsen von Fr. 321.40 sowie Betreibungskosten von Fr. 146.--. Davon abzuziehen sind die von der Gesellschaft an die Beiträge 2012 geleisteten Zahlungen von Fr. 33‘576.80 sowie die Gutschrift vom 8. Juni 2012 von Fr. 14.80 (vgl. Urk. 6/121). Insgesamt bleiben damit der Beschwerdegegnerin unbezahlte Beiträge inklusive Mahngebühren, Verzugszinsen sowie Betreibungskosten von Fr. 9‘176.95.

    Nicht zu berücksichtigen sind die unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge für Januar und Februar 2013 von je Fr. 3‘791.15 (Urk. 6/122 Pos. 2013 0001 und Pos. 2013 0003), da nach Oktober 2012 keine Löhne mehr ausbezahlt wurden, die nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Mahn- und Betreibungskosten von Fr. 20.-- und Fr. 73.-- (Urk. 6/122 Pos. 2012 0014) sowie die Zahlungen der Gesellschaft vom 19. April 2012 von Fr. 6‘787.50 und Fr. 95.20 (Urk. 6/122 Pos. 2011 0006 und Pos. 2011 0007) und vom 15. Juni 2012 von Fr. 6‘702.15 (Urk. 6/122 Pos. 2012 0002), da diese Beiträge des Jahres 2011 betreffen.

    Zusammenfassend ist der Beschwerdegegnerin somit ein Schaden von Fr. 9‘176.95 entstanden.

4.

4.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2    Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin (Urk. 6/122) ist zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin bis Ende 2011 quartalsweise und ab 2012 monatlich Akontobeiträge zu leisten hatte. Seit Januar 2011 wurden die Akontobeiträge regelmässig verspätet bezahlt und mussten teilweise gemahnt werden. Die Schlussrechnungen 2012 blieben unbezahlt. Hinzu kommt, dass es die Gesellschaft unterlassen hat, den Lohn von C.___ zu deklarieren (vgl. Urk. 6/66 und Urk. 6/69/1-6).

    Mit ihrem Verhalten ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

5.2    Die Beschwerdegegnerin warf dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er zwar seit seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 25. September 2012 nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft habe verfügen können, er aber wesentliche Änderungen der Lohnsummen während des laufenden Jahres zu melden gehabt hätte. Dies habe der Beschwerdeführer unterlassen, weshalb viel zu geringe Akontobeiträge in Rechnung gestellt worden seien. Aus diesem Grund hafte er auch für die nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge (Urk. 2 Ziff. 3 S. 3).

5.3    Dagegen brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, im Zeitpunkt, in welchem er die Löhne für das Jahr 2012 gemeldet habe, sei C.___ noch nicht angestellt gewesen, weshalb er dessen Lohn auch nicht habe melden können. Herr C.___ sei lediglich ein Bruttosalär von Fr. 30‘000.-- ausbezahlt worden, was lediglich rund 9 % der gemeldeten Jahreslohnsumme entspreche. Diese liege unter der Wesentlichkeitsgrenze (Urk. 1 Ziff. 2).

    Die Nachforderungen vom 1. November 2012 (Pos. 2012 0014) und 15. Januar 2013 (Pos. 2013 0002) seien nicht zu berücksichtigen, da er eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung mit C.___ und allfällige weitere freiwillige Lohnzahlungen nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat nicht mehr habe beeinflussen können (Urk. 1 Ziff. 3).

6.

6.1    Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Dies ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat bzw. bis zum faktischen Rücktritt als Geschäftsführer der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

6.2    Die Schlussrechnung für das Jahr 2012 erging am 1. November 2012 (vgl. Urk. 6/122 Pos. 2012 0014) und am 31. Oktober 2012 (Tagebucheintrag) wurde der Beschwerdeführer als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister gelöscht (Urk. 6/120). Somit war die Schlussrechnung erst zu einem Zeitpunkt zur Zahlung fällig, als der Beschwerdeführer keinen Einfluss mehr auf die Handlungen der Gesellschaft ausüben konnte. Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge angefallen sind.

6.3    Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Die Gesellschaft meldete am 8. März 2012 eine voraussichtliche Lohnsumme von Fr. 330‘000.-- für das Jahr 2012 (Urk. 6/28). Gestützt darauf erhöhte die Beschwerdegegnerin die Akontobeiträge ab April 2012 (vgl. Urk. 6/122, Pos. 2012 0003 ff.). Am 16. Oktober 2012 deklarierte der Beschwerdeführer von Januar bis Oktober 2012 ausgerichtete Löhne von Fr. 273‘958.-- (Urk. 6/66). Darin nicht enthalten ist das an C.___ ausgerichtete, in den Lohnabrechnungen bescheinigte (Urk. 6/69/2-6) Salär von monatlich Fr. 6‘000.-- brutto für die Monate April bis August 2012, mithin von insgesamt Fr. 30‘000.. Die Gesellschaft richtete somit von Januar bis Oktober 2012 Löhne von Fr. 303‘958.-- aus. Die für das ganze Jahr deklarierte voraussichtliche Lohnsumme von Fr. 330‘000.-- ergibt für denselben Zeitraum eine voraussichtliche Lohnsumme von Fr. 275‘000.--. Die tatsächlich ausgerichtete Lohnsumme liegt somit Fr. 28‘958.-- oder 10,5 % und damit wesentlich über der gemeldeten Lohnsumme.

    Das Argument des Beschwerdeführers, im Zeitpunkt der Lohnmeldung vom 8. März 2012 sei C.___ noch nicht angestellt gewesen, weshalb er sein Salär noch nicht habe melden können (Urk. 1 Ziff. 2) verfängt nicht, sind Änderungen über die voraussichtliche Lohnhöhe nicht nur am Anfang des Jahres meldepflichtig, sondern jederzeit, sobald sie wesentlich sind.

6.4    Insoweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er habe keinen Einfluss gehabt auf die Lohnzahlungen an C.___, weil ein arbeitsrechtliches Verfahren erst nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat stattgefunden haben soll, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Lohnabrechnungen der Monate April bis August 2012 (Urk. 6/69/2-6) darauf schliessen lassen, dass die Lohnzahlungen zu Zeitpunkten stattgefunden haben, als er noch Mitglied des Verwaltungsrats war. Was die strittigen Löhne von September und Oktober 2012 betrifft, wurden die der Gesellschaft dafür geschuldeten Lohnbeiträge, die zusammen mit den Beiträgen auf den Monatslöhnen von März bis August 2012 am 15. Januar 2015 in Rechnung gestellt worden waren (Urk. 6/74), am 23. Mai 2014 wieder gutgeschrieben (Urk. 6/118).

6.5    Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normenverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 E. 4b mit Hinweis).

    Insgesamt blieben Fr. 9‘176.95 im Wesentlichen aus den Schlussrechnungen 2012 unbezahlt. Gemessen an den definitiven Beiträgen für das Jahr 2012 von Fr. 42‘181.15 (ohne Verzugszinsen und Mahnkosten) entspricht dies einem Beitragsausstand von gut zwei Monaten. Zwar kann ein Beitragsausstand von weniger als drei Monaten als kurz bezeichnet werden, hingegen hat der Beschwerdeführer das Beitragswesen nicht einwandfrei und straff gehandhabt, wurden doch die Akontobeiträge regelmässig verspätet abgeliefert und mussten die Beiträge teilweise gemahnt und Verzugszinsen erhoben werden. Überdies unterliess der Beschwerdeführer nicht nur die Meldung der wesentlichen Lohnsummenänderung, sondern er sah von der Deklaration des ausgerichteten Lohnes an C.___ gänzlich ab. Die Beiträge konnten der Konkursitin nur in Rechnung gestellt werden, weil C.___ selber der Beschwerdegegnerin Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit der Deklaration seines Lohnes meldete (vgl. Urk. 6/69/1). Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist darum auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

6.6    Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführend nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhalten und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten, insbesondere die korrekte Angabe der voraussichtlichen Lohnsumme den Schaden hätte verhindern können.

7.    Nach dem Dargelegten ist der Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz von Fr. 9‘176.95 zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 19. März 2014 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in Höhe von Fr. 9‘176.95 zu bezahlen hat. Im Mehrbetrag wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

KächTiefenbacher