III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 26. August 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Thomas Marfurt

Bubenberg Advokatur

Schanzenstrasse 1, Postfach, 3001 Bern

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

vertreten durch Fürsprecher Thomas Marfurt

Bubenberg Advokatur

Schanzenstrasse 1, Postfach, 3001 Bern

Sachverhalt:

1.    Die Z.___ AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 11/265-266). Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) an (Mängel in der Organisation der Gesellschaft). Am 17. Mai 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 39).

    Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, - in solidarischer Haftung mit Y.___ - zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge betreffend das Jahr 2011 in der Höhe von Fr. 24‘372.75 (Urk. 11/216). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 11/227) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Juni 2014 teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 19‘980.50 (Urk. 2).

    Mit Verfügung vom 15. September 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ sodann zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge betreffend das Jahr 2010 in der Höhe von Fr. 27‘279.50, wiederum in solidarischer Haftung mit Y.___ (Urk. 38/7/300). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 38/7/313) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 17. November 2014 teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 25‘338.75 (Urk. 38/2).

2.    Mit Eingaben vom 9. Juli und 18. Juli 2014 erhob X.___ gegen den Einspracheentscheid vom 10. Juni 2014 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Prozess Nr. AK.2014.00023; Urk. 1, 6). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 25. August 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Die Parteien liessen sich mit diversen weiteren Eingaben vernehmen, worin sie an ihren Anträgen festhielten (Urk. 13, 17, 19, 23, 25). Mit Verfügung vom 7. März 2016 wurde Y.___ zum Verfahren beigeladen (Urk. 28). Dieser liess sich mit Stellungnahme vom 25. Mai 2016 vernehmen (Urk. 34), was den Parteien zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 36).

    Mit Eingabe vom 16. Dezember 2014 erhob X.___ gegen den Einspracheentscheid vom 17. November 2014 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Prozess Nr. AK.2014.00038; Urk. 38/1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 38/6). Mit Verfügung vom 7. März 2016 wurde Y.___ zum Verfahren beigeladen (Urk. 38/9). Dieser liess sich mit Stellungnahme vom 25. Mai 2016 vernehmen (Urk. 38/15), was den Parteien zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 38/17).

    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor-derlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Da die Parteien in den Verfahren AK.2014.00023 und AK.2014.00038 identisch sind und zwischen den beiden Prozessen ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht, rechtfertigt es sich, das Verfahren AK.2014.00038 mit dem Prozess AK.2014.00023 zu vereinigen und unter dieser Prozessnummer weiterzuführen. Das Verfahren AK.2014.00038 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 38/0-19 geführt.

2.

2.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).

2.2

2.2.1    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

    Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).

2.2.2    Das Konkursverfahren über die Z.___ AG wurde - wie erwähnt - am 17. Mai 2013 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 39). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 4. Dezember 2013 (Urk. 11/216) und 15. September 2014 (Urk. 38/7/300) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Da die in der Verfügung festgesetzte Höhe der Schadenersatzforderung betragsmässig die obere Grenze für den nachfolgenden Prozess bildet (BGE 108 V 198 E. 6), war es im Übrigen nicht nur statthaft, sondern notwendig, dass die Beschwerdegegnerin für den nachgeforderten Restbetrag eine weitere Verfügung erlassen hat.

    Die streitgegenständlichen Forderungen sind somit nicht verjährt.

3.

3.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

    Die Ausgleichskasse hat den Schaden so weit zu substantiieren, dass er über-prüft werden kann. Einerseits hat sie den geltend gemachten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht darzulegen, wie sich der eingeklagte Betrag zusammensetzt. Andererseits hat sie den Betrag zu belegen. Dies geschieht etwa durch Einreichen von Lohnsum-menmeldungen, Rechnungen, Revisorenberichten, Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügungen und ist nur erforderlich, wenn die Forderung masslich mit konkreten, nicht ohne weiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben. Anderseits obliegt es dem Schadenersatzpflichtigen, substantiiert darzulegen, weshalb und gegebenenfalls in welchen Punkten die geltend gemachte Zahlungspflicht unbegründet ist (Bundesgerichtsentscheid 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.2.1).

3.2    Sowohl aus dem Kontoauszug als auch aus der Beitragsübersicht (Urk. 11/265-266) ergibt sich zwischen den Soll-Positionen (insgesamt geschuldete AHV-, ALV- und FAK-Lohnbeiträge inklusive Verwaltungskosten, Mahn- und Betreibungsgebühren sowie Verzugszinsen) und Haben-Positionen (einzelne Zahlungen der Gesellschaft) eine Differenz in der Höhe von Fr. 24‘372.75, was dem am 4. Dezember 2013 verfügten Schadensbetrag entspricht. Der Schaden ist darauf zurückzuführen, dass im Jahr 2011 die definitiven Beiträge erheblich höher ausfielen, als die geleisteten Akontobeiträge (vgl. dazu die Pauschallohnsummenanzeigen 2011, Urk. 11/139). Grund hiefür war primär, dass wesentliche Änderungen in der Lohnsumme der Ausgleichskasse nicht gemeldet wurden. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. Juni 2014 reduzierte die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzforderung hinsichtlich das Jahr 2011 auf Fr. 19‘980.50. Dabei berücksichtigte sie, dass der Beschwerdeführer nicht bis 31. Dezember 2011, sondern lediglich bis 4. November 2011 Verwaltungsrat der Z.___ AG war (Urk. 11/262 Urk. 39). Damit entfiel seine Haftung für die nach diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Schadenspositionen (vgl. dazu auch Urk. 2).

    Der mit Verfügung vom 15. September 2014 respektive mit Einspracheentscheid vom 17. November 2014 ergänzend geltend gemachte Schadenersatz für entgangene Beiträge für das Jahr 2010 basiert auf dem Umstand, dass die Ausgleichskasse aufgrund der Meldungen der Z.___ AG von einem Lohn des Beschwerdeführers von Fr. 50‘000.-- statt des effektiven Lohnes von Fr. 250‘000.-- (Urk. 11/262, vgl. auch Urk. 38/7/319/28) ausging. Der effektive Lohn war auch nachträglich nicht gemeldet worden. Stattdessen hatte die Z.___ AG der Ausgleichskasse am 24. Januar 2011 für das Jahr 2010 einen Lohn von Fr. 50‘000.-- mitgeteilt. Unterschrieben war diese Mitteilung vom Beschwerdeführer (Urk. 11/140). Aus der Korrektur resultierte (unter Berücksichtigung des Freibetrags für AHV-Rentner) ein Betrag von Fr. 25‘338.75 (vgl. Urk. 38/2).

3.3

3.3.1    Der mit Einspracheentscheid vom 17. November 2014 geltend gemachte Schadenersatz von Fr. 25‘338.75 bestreitet der Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht nicht (Urk. 38/1). Hinsichtlich des mit Einspracheentscheid vom 10. Juni 2014 geltend gemachten Schadenersatzes von Fr. 19‘980.50 moniert der Beschwerdeführer, dass die Jahresabrechnung 2011 vom 17. Januar 2012 (Urk. 11/180) sowie die Nachtragsmeldung vom 29. Februar 2012 (Urk. 11/179) nicht der Wahrheit entsprächen (Urk. 6).

    Der Beschwerdeführer war neben seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident bei der Z.___ AG als Kadermitarbeiter tätig. In der Jahresabrechnung 2011 wurde sein Lohn mit Fr. 155‘195.75 beziffert (Urk. 11/179). Der Beschwerdeführer bestreitet, diesen erzielt zu haben (Urk. 6, 13, 19). In der Nachtragsmeldung vom 29. Februar 2012 wird der Lohn von A.___ mit Fr. 14‘680.-- angegeben (Urk. 11/180). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, mit A.___ habe gar kein Arbeitsverhältnis bestanden (Urk. 6, 7/2).

3.3.2    Die Behauptung, er habe das für das Jahr 2011 gemeldete Einkommen von Fr. 155‘195.75 gar nicht erzielt, brachte der Beschwerdeführer erstmals anlässlich einer Besprechung mit der Ausgleichskasse am 8. Juli 2014, mithin nach Erlass des Einspracheentscheids vom 10. Juni 2014, vor (Urk. 11/237). Die Jahresabrechnung 2011, mit welcher der Lohn gemeldet worden war, erging erst am 17. Januar 2012. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer aus der Z.___ AG bereits ausgeschieden. In der Steuererklärung 2011, von ihm unterschrieben am 6. März 2013, deklarierte der Beschwerdeführer indessen selber ein Einkommen von Fr. 155‘195.-- (Urk. 11/256/7-19). Davon ist folglich auszugehen. Daran ändert nichts, dass sein Steuerberater das Einkommen bei der Ausgleichskasse kundig machen musste, nachdem dem Beschwerdeführer von der Z.___ AG respektive vom einzig verbliebenen Verwaltungsrat, Y.___, infolge Zwistigkeiten kein Lohnausweis für das Jahr 2011 ausgestellt worden war (Urk. 11/256/19, 11/257, 14/1). Beim Beschwerdeführer handelt es sich um eine bestens ausgebildete und geschäftserfahrene Person. Die Annahme, er hätte ein Einkommen in dieser Höhe deklariert (was eine Staats- und Gemeindesteuer von über Fr. 19‘000.-- nach sich zog, Urk. 11/256), ohne es effektiv oder zumindest in etwa erzielt zu haben, erscheint abwegig. Der Beschwerdeführer bestreitet zwar im vorliegenden Verfahren, ein Einkommen in der Höhe von Fr. 155‘195.-- erzielt zu haben. Er belässt es aber bei der blossen Bestreitung. Nähere Angaben dazu, welches Einkommen er denn verdient haben will, unterlässt er gänzlich. Damit verletzt er seine Substantiierungspflicht. Aus der von ihm eingereichten Buchhaltung für das Jahr 2010 und 2011 (mit Datum vom 19. Juli 2011) wird sein Lohn für das Jahr 2010 mit Fr. 0.-- angegeben (Urk. 38/7/318/11+28). Diese Angabe widerspricht zum einen der Lohnzusammenstellung der Z.___ AG (Urk. 11/258). Zum anderen ist sie vor dem Hintergrund, dass es im Jahre 2011 primär der Beschwerdeführer war, der Mandate für die Z.___ AG zu generieren vermochte (vgl. dazu Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 20. September 2011, Urk. 11/262, und die Aufstellung des Beschwerdeführers, Urk. 38/7/322/73), nicht plausibel.

3.3.3    Der Beschwerdeführer verweist bezüglich A.___ darauf, diese sei nie mit Genehmigung des Verwaltungsrates angestellt worden (Urk. 7/2). Ein Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung der versprochenen Arbeit und der Arbeitgeber zur Gewährung des vereinbarten Arbeitsentgelts (Arbeitslohn) verpflichtet. Diese Elemente waren vorliegend offensichtlich gegeben (vgl. den Lohnausweis von A.___, Urk. 11/259), zumindest werden sie vom Beschwerdeführer nicht substantiiert bestritten. Folglich ist vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen, weshalb auch die entsprechenden AHV-Beiträge geschuldet sind.

3.3.4    Die eigentliche Berechnung der auf dieser Basis geschuldeten Beiträge bezie-hungsweise die entsprechende Schadensberechnung wurden vom Beschwerde-führer zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Sie erweist sich denn auch als korrekt und ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse von Fr. 45‘319.25 (Fr. 19‘980.50 + Fr. 25‘338.75) zu bestätigen.

4.

4.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2010 und 2011 nur unvollständig nachkam. Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 51‘652.25 (Fr. 24‘372.75 + Fr. 27‘279.50) unbezahlt, wovon vorliegend Fr. 45‘319.25 relevant sind (vgl. E. 3.3). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die Z.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

    Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

5.2

5.2.1    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

5.2.2    Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).

6.

6.1    Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, gemäss der von Y.___ anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 4. November 2011 vorgelegten Liste der pendenten Zahlungsaufträge habe die an die Ausgleichskasse ausstehende Zahlung bloss Fr. 873.75 betragen. Folglich sei damals nicht die wahre Situation dargestellt worden. Die effektiven Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse seien nicht kommuniziert worden. Zudem habe die Z.___ AG am 1. Dezember 2011 noch über genügend liquide Mittel verfügt, um die ausstehenden AHV-Beiträge zu bezahlen. Zu beachten sei zudem, dass die Z.___ AG im September 2010 - im Zuge der Übernahme einer Konkurrenzfirma - nach B.___ umgezogen sei, während er selber in den Büroräumlichkeiten in C.___ verblieben sei. Er habe deshalb keine Übersicht mehr über die Firma gehabt. Es würden in den Akten sodann hinreichend Anhaltspunkte, unter anderem aufgrund des Berichts des Revisors vom 5. April 2013, bestehen, die es der Ausgleichskasse erlaubt hätten, einzig auf Y.___ zurückzugreifen (Urk. 19, 25).

6.2    Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Liquidation beziehungsweise der Konkurs der Z.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist die Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und Y.___, dem Geschäftsführer und weiterem Verwaltungsrat der Konkursitin, nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_89/2009 vom 8. Februar 2010). Vielmehr ist einzig zu entscheiden, ob die Z.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist. Gegebenenfalls haftet der Beschwerdeführer für den eingetretenen Schaden im Umfang von Fr. 45‘319.25 solidarisch mit dem ins Recht gefassten Beigeladenen. Da das Gesetz die Solidarhaftung vorsieht, zielt der Einwand des Beschwerdeführers, die Ausgleichskasse hätte bloss von Y.___ Schadenersatz fordern sollen, ins Leere.

6.3    Der Beschwerdeführer war kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsrats- präsident der Z.___ AG, einem kleinen Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und wenigen Angestellten (Urk. 11/140, 11/179-180, 39). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Mit- glied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

    Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs-verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligatio-nenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a).

    Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis entlasten, aus der anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 4. November 2011 vorgelegten Liste sei gegenüber der Ausgleichskasse lediglich eine Zahlung in der Höhe von Fr. 873.75 ausstehend gewesen. Diese Information sagt nichts über die effektiv geschuldeten Beiträge aus, sondern gibt bloss Auskunft darüber, welche Zahlungen in Auftrag gegeben worden waren. Sie ändert insbesondere nichts an den oben genannten gesetzlichen Überwachungs- und Kontrollpflichten eines Verwaltungsratspräsidenten. Es wäre deshalb die Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die Z.___ AG die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hatte. Dies gilt umso mehr, als es sich dabei vorwiegend um Beiträge handelte, die aus den Lohnzahlungen an ihn selber resultierten. Auch kann er sich der Verantwortung nicht mit dem Argument entziehen, er habe die Übersicht über die Firma verloren. Wer Einsitz in einem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat, muss dafür sorgen, dass er seine gesetzlichen Pflichten wahrnehmen kann oder andernfalls demissionieren. Die Vorbringen des Beschwerdeführers gereichen ihm demzufolge nicht zur Entlastung, sondern begründen vielmehr sein Verschulden. Vor diesem Hintergrund ist er auch nicht zu hören, wenn er vorbringt, bei seiner Demission beziehungsweise bei der Liquidation seien noch genügend flüssige Mittel vorhanden gewesen, um die Ausstände bei der Beschwerdegegnerin zu begleichen. Tatsache ist, dass die geschuldeten Beiträge nicht beziehungsweise nur teilweise beglichen wurden und der Beschwerdeführer den ihm in diesem Zusammenhang obliegenden Pflichten nicht nachkam. Anzufügen bleibt, dass Y.___, welcher der Beschwerdeführer für den Schaden verantwortlich macht, erst am 25. August 2011 im Verwaltungsrat Einsicht nahm (Urk. 39), jedoch das Zahlungsverhalten der Z.___ AG mit dem Beschwerdeführer als geschäftsführender Verwaltungsrat bereits in den Jahren zuvor wiederholt zu wünschen übrig liess (vgl. dazu die Kassenakten, insbesondere die zahlreichen Mahnschreiben der Ausgleichskasse).

7.

7.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

7.2    Unter den gegebenen Umstanden ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne Weiteres adäquat kausal für den eingetretenen Schaden. Es ist davon auszugehen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden verhindert hätte.

7.3.    Dies führt zur Abweisung der Beschwerden.

Das Gericht beschliesst:

    Der Prozess Nr. AK.2014.00038 wird mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2014.00023 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben,

und erkennt:

1.    Die Beschwerden werden abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Fürsprecher Thomas Marfurt

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger