III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 13. Dezember 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Madalina Diaconu

SPLC Avocats & Notaires

Trésor 9 (Place des Halles), Case postale 2232, 2001 Neuchâtel 1

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Maradan

SPLC Avocats & Notaires

Trésor 9 (Place des Halles), Case postale 2232, 2001 Neuchâtel 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ verfügte über eine Zweigniederlassung in A.___ (Urk. 16/1-2). Diese war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Arbeitgeberin insoweit angeschlossen als sie mit ihr (ausschliesslich) die FAK-Beiträge abrechnete (vgl. 18/1-2). Mit Entscheid vom 17. Dezember 2012 löste der Einzelrichter des Kantonsgerichts B.___ die Y.___ GmbH wegen Fehlens der vorgeschriebenen Organe gemäss Art. 731b des Obligationenrechts auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Urk. 16/2). Die Auflage des Kollokationsplanes erfolgte am 18. Januar 2013 (Urk. 9/95/1). Am 28. Februar 2014 wurde das Konkursverfahren für geschlossen erklärt (Urk. 16/2). Die Zweigniederlassung A.___ selber wurde in Anwendung von Art. 153b der Handelsregisterverordnung (HRegV) am 18. April 2013 im Handelsregister gelöscht, nachdem dieses Domizil aufgegeben worden und die angesetzte Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands abgelaufen war (Urk. 16/1).

    Mit Verfügung vom 15. September 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als früheren Leiter der Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___ (vgl. dazu HR-Auszug, Urk. 16/1), zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene FAK-Beiträge der Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___, in der Höhe von Fr. 54‘581.40 (Urk. 9/108). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/115) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 20. Oktober 2014 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 38‘724.10 (Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2014 liess X.___ mit Eingabe vom 21. Oktober 2014 (Datum Poststempel: 20. November 2014) Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (Urk. 1/1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Replik, worüber die Beschwerdegegnerin in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 14, 15). Am 2. November 2016 reichte die Ausgleichskasse einen Kontoauszug und eine Beitragsübersicht ein (Urk. 17, 18/1-2).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbeitgeberhaftung (Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) und die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E. 3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausalzusammenhang zutreffend dargelegt (BGE 125 V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.

    Anzufügen ist, dass die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Beiträge an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c) finden.

2.

2.1    Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten, dass die Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___, ihrer Beitragspflicht im Umfang von Fr. 54‘581.40 nicht nachgekommen ist, wobei es sich ausschliesslich um FAK-Beiträge handelt (vgl. Urk. 18/1-2).

2.2    Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen Einspracheentscheid die Schadener-satzforderung gegen den Beschwerdeführer auf Fr. 38‘724.10 reduziert. Dabei berücksichtigte sie, dass der Beschwerdeführer zwar bis 2. Oktober 2012 im Handelsregister als Leiter der Zweigniederlassung A.___ eingetragen war, aber ab 31. August 2012 auf seine Dienste verzichtet wurde (Urk. 2, vgl. auch Urk. 9/112). Damit entfiel von vornherein seine Haftung für nach diesem Zeitpunkt fällig gewordene Schadenspositionen.

2.3    Die Schadenersatzforderung wird vom Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Er macht aber im Wesentlichen geltend, der Schadenersatzanspruch sei verjährt. Zudem habe er - entgegen der Annahme der Ausgleichskasse - keine Organstellung inne gehabt (Urk. 1 S. 4). Auf diese Punkte ist im Folgenden einzugehen.

3.

3.1    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

3.2    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

    Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).

3.3    Im Konkurs über die Y.___ GmbH wurden am 18. Januar 2013 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 9/95/1). Mit Ablauf der Frist von 20 Tagen zur Einsicht in den Kollokationsplan wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 15. September 2014 (Urk. 9/108) wurde die genannte Frist gewahrt. Gleiches gälte im Übrigen, wenn man die Publikation der Löschung der Zweigniederlassung A.___ im Handelsregister vom 18. April 2013 (Urk. 16/1) als massgebend erachten wollte (vgl. dazu Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 205). Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, die Forderung sei verjährt, weil die Beschwerdegegnerin die Rechnung [in der Höhe von Fr. 38‘704.10 (Urk. 8/40/2)] am 7. Mai 2012 gestellt, die Verfügung indessen erst am 15. September 2014 erlassen habe (Urk. 1/1 S. 4), verkennt er, dass zwischen der Geltendmachung des Schadenersatzes und der Geltendmachung der Beitragsforderung, worauf sich die erwähnte Rechnungsstellung bezieht, zu unterscheiden ist (BGE 121 III 385). Es handelt sich um zwei verschiedene Rechtsansprüche. Die Verjährung der Schadenersatzforderung richtet sich nach den oben ausgeführten Grundsätzen und ist, wie erwähnt, vorliegend nicht eingetreten.

4.

4.1    Die Ausgleichskasse geht davon aus, dass ein Leitungsorgan einer Zweigniederlassung als formelles Organ im Sinne von Art 52 AHVG gilt (Urk. 2 S. 2, Urk. 8).

    Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass diese Annahme weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Grundlage finde. Im Übrigen sei er zwar Leiter der Zweigniederlassung A.___ gewesen, jedoch nie deren Geschäftsführer. Seine Pflichten hätten hauptsächlich den alltäglichen Geschäftsablauf betroffen. Die Zahlungen, insbesondere der Löhne und der Sozialversicherungsbeiträge, seien ausschliesslich durch die Muttergesellschaft in C.___, der D.___ SA, erfolgt (Urk. 1 S. 4).

4.2    Als formelles Organ einer GmbH gelten Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (Art. 809 ff. des Obligationenrechts [OR], BGE 126 V 237 E. 4). Darüber hinaus behandelt die Rechtsprechung Leitungsorgane einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland als solche (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 37/02 vom 3. September 2003; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 50 Rz 205). Vorliegend handelt es sich jedoch um die Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz (Urk. 16/1). Dies scheint die Beschwerdegegnerin zu verkennen.

    Als mit der Geschäftsführung befasst gelten indessen nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117 II 441 E. 2, 571 E. 3, 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen (BGE 126 V 237 E. 4).

    Massgebend für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht ausdrücklich zum Geschäftsführer ernannt worden sind, ist also, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung mitbestimmen. Nicht entscheidend ist hingegen der Handelsregistereintrag oder die Unterschriftsberechtigung (vgl. BGE 114 V 213 E. 4e). Gleich verhält es sich in Bezug auf den Titel eines „Leiters einer Zweigniederlassung“. Dieser steht im Alltagsleben zwar für eine mit Kompetenzen verbundene hierarchische Stellung und nicht für einen subalternen Angestellten ohne jegliche Befugnisse. Daraus lassen sich indessen keine für die Haftungsfrage relevanten Schlüsse ziehen. Dasselbe gilt auch bei einer Zuständigkeit der fraglichen Person für das Abrechnungswesen. Deklarieren der Löhne zuhanden der Ausgleichskasse, Unterzeichnen der Lohnmeldungen, Entgegennehmen der Rechnungen und Mahnungen sowie regelmässiger Kontakt mit der Buchhaltungs- und Revisionsstelle stellen für sich allein betrachtet keine organspezifischen Tätigkeiten dar (Bundesgerichtsurteil 9C_920/2014 vom 19. Mai 2015 E. 3.2.3).

4.3    Obwohl der Beschwerdeführer laut Handelsregistereintrag einzelunterschriftsberechtigt war (Urk. 16/1), verfügte er über keine Verfügungsberechtigung über die Konten der Gesellschaft. Die Löhne wurden, wie sich aus den Akten ergibt, direkt durch die Muttergesellschaft mit Sitz in C.___, der D.___ SA, ausbezahlt (Urk. 3/4, 3/6, 3/7). Zwar erstellte der Beschwerdeführer die Jahresabrechnungen zu Handen der Ausgleichskasse (vgl. etwa Urk. 9/23, 9/30). Dabei handelte es sich aber um administrative Arbeiten. Seine Aussage, dass er im Wesentlichen bloss buchhalterische Aufgaben erledigt habe, aber nie Geschäftsführer der Zweigniederlassung gewesen sei, wird von seinen ehemaligen Vorgesetzten sowie ehemaligen Mitarbeitern bestätigt (Urk. 3/2, 3/4, 3/5). Dafür spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer vergleichsweise schlecht entlöhnt worden war (vgl. Urk. 9/23/5, 9/30/2). Demgegenüber sind keine konkreten Tatsachen dargetan, die die Annahme einer (faktischen) Organstellung des Beschwerdeführers im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu rechtfertigen vermöchten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Ausgleichskasse zu tragen (BGE 111 V 201 E. 6). Ist die Organstellung zu verneinen, kann der Beschwerdeführer nicht nach Art. 52 AHVG belangt werden. Anzumerken bleibt, dass die Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___, - wie auch der (Haupt-)Sitz in Z.___ - zwar faktisch durch die D.___ SA beherrscht wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass die Y.___ GmbH ihren (Haupt-)Sitz in der Schweiz hatte (siehe Auszug aus dem Handelsregister des Kantons B.___; Urk. 3/3) und deren Geschäftsführer (siehe wiederum Urk. 3/3) aufgrund ihrer Stellung als formelle Organe berechtigt und nötigenfalls verpflichtet waren, die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen oder deren Bezahlung zu veranlassen. Dies gilt selbstredend auch für die FAK-Beiträge, und zwar auch für diejenige der Zweigniederlassung A.___ (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 339/00 vom 9. Mai 2001). Im konkreten Fall wurde denn auch ein Organ der Y.___ GmbH für entgangene (paritätische) Sozialversicherungsbeiträge zunächst ins Recht gefasst. Von einer Verpflichtung zu Schadenersatz wurde dann aber aufgrund persönlicher Umstände abgesehen (vgl. Urk. 19).

    Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

5.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2014 aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Corinne Maradan, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-19

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 19

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger