III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiber Stocker

Urteil vom 8. März 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Markus Lienert

Bühler & Lienert, Steuer- und Rechtsberatung

Forchstrasse 5, Postfach 1963, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die Y.___ mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 10/1-2). Am 14. März 2014 stellte das Betreibungsamt Z.___ der Ausgleichskasse, welche die Y.___ wegen ausstehender Beiträge betrieben hatte, die ersten zwei Verlustscheine (von insgesamt zwölf) aus (Urk. 9/80-81).

    Mit Verfügung vom 19. Januar 2015 (Urk. 9/167) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, den einzigen Verwaltungsrat der Y.___, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 86‘667.30. Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. Februar 2015 (Urk. 9/178) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 23. März 2015 (Urk. 2 = Urk. 9/193) teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 84‘865.80.

    Bereits am 11. März 2015 war die Y.___ in Anwendung von Art. 155 der Handelsregisterverordnung (HRegV) gelöscht worden, weil die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufwies, keine verwertbaren Aktiven mehr hatte und kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung innert angesetzter Frist geltend gemacht worden war (Urk. 14).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 23. März 2015 (Urk. 2) liess X.___ Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

1.    Es sei in Gutheissung der Beschwerde der an den Beschwerdeführer ergangene Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA Zürich), Ausgleichskasse, Postfach, 8087 Zürich vom 23. März 2015 aufzuheben und die Schadenersatzforderung des Kantons Zürich (SVA Zürich) abzuweisen.

2.    Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

    Zudem liess er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersuchen. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. September 2015 (Urk. 8) auf Abweisung der Beschwerde, wovon X.___ Kenntnis gegeben wurde (Urk. 13). Von Amtes wegen wurde ein Handelsregisterauszug der Y.___ zu den Akten genommen (Urk. 14).

    Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

1.2

1.2.1    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

    Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

1.2.2    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

1.2.3    Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdegegnerin - wie bereits erwähnt - am 14. März 2014 zwei Verlustscheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 SchKG ausgestellt (Urk. 9/80-81). Als die Beschwerdegegnerin davon Kenntnis erhielt, wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 19. Januar 2015 (Urk. 9/167) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt.

2.

2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2

2.2.1    Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der Y.___ für die Jahre 2012 bis 2014 (Urk. 9/120-121 und 9/157), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 6. November 2014 (Urk. 9/158), die Beitragsübersicht vom 15. September 2015 (Urk. 10/1) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 10/2). Des Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen (9/8, 9/11, 9/13, 9/20-25, 9/29-31, 9/60-63, 9/67-72, 9/82-83, 9/86, 9/104-106, 9/113-116, 9/119 und 9/150-151), Betreibungsbegehren (Urk. 9/14, 9/26, 9/42, 9/84, 9/89-90, 9/107, 9/141 und 9/152), Zahlungsbefehle (Urk. 9/16, 9/27, 9/95-101, 9/108-110 und 9/165) und Verlustscheine (Urk. 9/80-81, 9/142-148 und 9/171-173) bei den Akten.

    Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2012 bis 2014 (Urk. 9/120-121 und 9/157) ist ersichtlich, dass die Y.___ im genannten Zeitraum (bis Mai 2014) Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 555‘710. (= Fr. 257‘039.85 + Fr. 233‘670.15 + Fr. 65‘000.) ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y.___ geleisteten Zahlungen (beziehungsweise einzig der gutgeschriebenen CO2-Rückvergütung, da die Gesellschaft niemals Beiträge bezahlt hat). Danach besteht ein Saldo von Fr. 85‘584.85 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/1-2).

2.2.2    Im angefochtenen Einspracheentscheid reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer - wie ausgeführt – auf Fr. 84‘865.80. Es wurde dabei berücksichtigt, dass die Y.___ seit Juni 2014 keine Mitarbeiter mehr beschäftigt hatte. Entsprechend zunächst in Rechnung gestellte Lohnbeiträge wurden storniert (vgl. Urk. 2 S. 2).

2.3    Der Beschwerdeführer liess das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung zu Recht nicht in Zweifel ziehen. Es ist durch die Akten ausgewiesen. Auch die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Forderungsreduktion entspricht der Sach- und Rechtslage. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist - wie im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) - von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 84‘865.80 auszugehen.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.2    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2012 bis 2014 nicht nachkam. Die Y.___ bezahlte nämlich von Anfang an nicht. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten. Schliesslich wurden ihr zwölf Verlustscheine ausgestellt (vgl. dazu oben E. 2.2.1). Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 84‘865.80 unbezahlt (vgl. E. 2.2.2). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Y.___ Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

    Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHVVorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2).

    So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).

4.2

4.2.1    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

4.2.2    Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

5.

5.1    Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, dass er alles unternommen habe, um das Überleben der Y.___ sicherzustellen. Dies könne ihm nicht als schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Die Y.___ sei im August 2012 gegründet worden. Es habe sich um ein Internet-Startup-Unternehmen gehandelt, das bereits kurz nach der Gründung diverse renommierte Preise und Auszeichnungen habe gewinnen können. Alle Voraussetzungen für ein gewinnträchtiges Unternehmen seien vorhanden gewesen. Der Hauptinvestor habe jedoch völlig unerwartet sein Zahlungsversprechen zurückgezogen. Das sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen. Dadurch sei die Y.___ in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung hätten umgehend gehandelt, indem sie stets alle beteiligten Investoren, Mitarbeiter, Geschäftspartner, Versicherungen und auch die Beschwerdegegnerin über den Stand der Dinge informiert hätten. Der Beschwerdeführer sei seinen Pflichten in umfassender Weise nachgekommen, indem er das Personal so schnell wie möglich bis auf ein kleines Kernteam reduziert habe. Er habe dabei die gesetzlichen Kündigungsfristen beachten müssen. Infolgedessen habe der Personalabbau bis Juni 2013 gedauert. Es seien aber bereits Gespräche mit neuen Investoren im Gange gewesen. Der Verwaltungsrat habe alles unternommen, um die Y.___ zu retten, und habe keineswegs fahrlässig gehandelt. Er habe vielmehr alles unternommen, um das Risiko von ausfallenden Lohnzahlungen inklusive Sozialabgaben zu vermeiden. Obwohl die Verhandlungen mit den neuen Investoren positiv verlaufen seien und beste Aussichten bestanden hätten, die Y.___ weiterzuführen, sei es kurz vor Vertragsunterzeichnung zu einem abrupten Ende gekommen, weil sich das Handelsregisteramt des Kantons Zürich geweigert habe, die beantragten Statutenänderungen vorzunehmen, da bereits ein Schuldenruf publiziert worden sei. In der Folge hätten keine neuen Investoren mehr für das Projekt gewonnen werden können. Danach sei auch noch das Kernteam aufgelöst worden. Es sei dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass es ihm gelungen sei, seine Mitarbeiter schadlos zu halten. Der Beschwerdeführer habe sein Mandat stets nach bestem Wissen und Gewissen ausgeübt. Er habe sich kein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen, insbesondere liege kein qualifiziertes Verschulden vor (Urk. 1)

5.2    Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Löschung der Y.___ im Handelsregister (vgl. Urk. 14) allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer geschilderte (vgl. Urk. 1 S. 5) Vorgehensweise des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich rechtskonform und angemessen war. Weder ist das Sozialversicherungsgericht dafür zuständig, noch sind diese oder vergleichbare Fragen Thema des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

    Vorliegend ist einzig zu entscheiden, ob die Y.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.

5.3

5.3.1    Der Beschwerdeführer war ab 8. August 2012 einziger (Urk. 14) und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Y.___. Bei der Y.___ handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 9/120-121 und 9/157). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnisse muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

    Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ der Beschwerdegegnerin (vorliegend relevante) Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 84‘865.80 schuldig blieb, in den Jahren 2012 bis 2014 (bis Mai 2014) aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 555‘710. ausrichtete (vgl. E. 2.2 und 2.3). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Indem der Beschwerdeführer – trotz Kenntnis der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft - nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der Y.___ einschritt beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise (prioritäre beziehungsweise bevorzugte Behandlung der Lohnzahlungen) wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglied. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die Y.___ nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis).

    Mit anderen Worten hätte die Y.___ beziehungsweise der Beschwerdeführer ungeachtet dessen, dass die Mitarbeiter noch einen vertraglichen Lohnanspruch gehabt haben, nur Löhne auszahlen dürfen, wenn gleichzeitig auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsabgaben bezahlt worden wären oder wenigstens hätten sichergestellt werden können. Das Handeln des Beschwerdeführers (prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung) vermag ihn nicht zu entlasten, sondern begründet vielmehr sein Verschulden.

5.3.2    Der Beschwerdeführer kann sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorliegend nicht auf die oben in E. 4.1 wiedergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (seriöse Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.

    Es kann offenbleiben, ob vorliegend tatsächlich von einem eigentlichen Sanierungsplan gesprochen werden kann. Selbst wenn man auf die (allerdings nicht sehr detaillierten) Schilderungen in der Beschwerdeschrift abstellt, ist damit nicht erstellt, dass tatsächlich ein seriöser Sanierungsplan im Sinne der höchstrichterlichen Praxis vorhanden war. Es bleibt bei der Darstellung des Beschwerdeführers, dass neue Investoren gefunden worden seien und dass sich diese zugesagten Investitionen infolge von registerrechtlichen Schwierigkeiten zerschlagen hätten. Diesen inhaltlichen Fragestellungen muss jedoch vorliegend nicht weiter nachgegangen werden, da das zweite Element, das zeitliche, das für eine erfolgreiche Exkulpation erfüllt sein muss, nicht gegeben ist.

    Die ersten beiden Verlustscheine wurden der Beschwerdegegnerin – wie erwähnt – bereits am 14. März 2014 ausgestellt (Urk. 9/80-81). Dabei ging es um Beträge (inklusive Zinsen und Kosten) in der Höhe von Fr. 15‘098.95 und Fr. 22‘169.. Es handelte sich um Beiträge für die Perioden vom 1. August bis 30. September 2012 beziehungsweise vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2012. Mit anderen Worten war die Y.___ seit ihrer Gründung mit der Bezahlung der Beiträge im Rückstand. Aus der Beitragsübersicht vom 15. September 2015 (Urk. 10/1) ist ersichtlich, dass die Gesellschaft überhaupt nie Beiträge bezahlt hat. Man kann somit nicht von einem (kurzfristigen) Liquiditätsproblem ausgehen, das sich (allenfalls) durch ein vorübergehendes Nichtbezahlen der Beiträge hätte lösen oder mildern lassen. Vielmehr war die Y.___ offensichtlich bereits seit ihrer Gründung in einer wirtschaftlichen Schieflage. Auf andere Weise lassen sich die zahlreichen Mahnungen, Betreibungen und Verlustscheine nicht erklären. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch das zeitliche Element (die nachträgliche Erfüllung binnen nützlicher Frist) nicht gegeben war, jedenfalls konnte bei objektiver Betrachtung nicht davon ausgegangen werden. Angesichts dessen durfte der Beschwerdeführer – wie ausgeführt – die Lohnzahlungen nicht prioritär behandeln.

5.4    Aus dem Gesagten folgt, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe gegeben sind. Namentlich ist vollkommen unverständlich und durch nichts zu rechtfertigen, dass die Y.___ während ihrer gesamten Aktivitätsdauer von immerhin knapp zwei Jahren (August 2012 bis Mai 2014), während der stets Lohnzahlungen ausgerichtet wurden, nicht den geringsten Beitrag an die Beschwerdegegnerin bezahlt hat. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist somit praxisgemäss (zumindest) als grobfahrlässig zu betrachten.

6.    Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vorliegend relevanten Schaden in der Höhe von Fr. 84‘865.80 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

7.1    Da vorliegend beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) erfüllt sind (vgl. Urk. 3/6), ist in Bewilligung des Gesuches vom 7. Mai 2015 (Urk. 1 S. 2) Rechtsanwalt Lienert als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren zu bestellen. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen, wonach er zur Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.

7.2    Mit Honorarnote vom 10. Februar 2016 (Urk. 15) machte Rechtsanwalt Lienert einen Aufwand von 13 Stunden und 20 Minuten zum gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220. pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) sowie Barauslagen von Fr. 9. (zuzüglich Mehrwertsteuer), mithin insgesamt Fr. 3‘177.71 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) geltend. Das erscheint angemessen. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist demzufolge mit Fr. 3‘177.70 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht beschliesst:

    In Bewilligung des Gesuches vom 7. Mai 2015 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Lienert als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Lienert, Zürich, wird mit Fr. 3‘177.70 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Markus Lienert

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubStocker