IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 25. April 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Kessler

Isenring Kessler Rechtsanwälte

General Wille-Strasse 201, Postfach 572, 8706 Meilen

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___ war ab August 2008 als Gesellschafter mit Einzelprokura und ab Mai 2009 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH (ab Juni 2013: Z.___ GmbH) im Handelsregister des Kantons Zürich (HR) eingetragen. Mit Urteil vom 19. Februar 2014 eröffnete der Konkursrichter über die Gesellschaft mit sofortiger Wirkung den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde zunächst mit Urteil des Konkursrichters vom 14. März 2014 mangels Aktiven eingestellt. Mit Urteil vom 3. Juni 2014 ordnete der Konkursrichter jedoch die Wiedereröffnung des eingestellten Verfahrens als summarisches Verfahren an. Mit Urteil vom 6. Januar 2015 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt (vgl. HR-Auszug, Urk. 3/5). Mit Verfügung vom 19. Januar 2015 verpflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, X.___ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in Höhe von Fr. 351‘109.20 (Urk. 8/213). Die von X.___ dagegen erhobene Einsprache (Einsprache vom 17. Februar 2015, Urk. 8/224, und Begründung vom 27. April 2015, Urk. 8/229) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 9. September 2015 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 19. Oktober 2015 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Schadenersatz nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gegen ihn bestehe; eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. November 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 18. November 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 10).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).

2.

2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2    Gemäss Konto-Auszug vom 25. August 2015 (Urk. 8/267/99-104) setzt sich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in Höhe von Fr. 351‘109.20 zusammen aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperioden 2011 und 2012 in Höhe von Fr. 24‘629.90 bzw. Fr. 161‘818.60, Ausständen (Beiträge inkl. Verwaltungs-, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) betreffend die Beitragsperioden Februar 2013 (Fr. 15‘828.60), März 2013 (Fr. 29‘388.15), April 2013 (Fr. 28‘851.85), Mai 2013 (Fr. 29‘061.20), Juni 2013 (Urk. 27‘870.80) und Juli 2013 (Fr. 29‘524.95), nicht bezahlte Beiträge an den Berufsbildungsfonds in den Jahren 2012 (Fr. 2‘814.15) und 2013 (Fr. 1‘281.--) sowie Mahnkosten vom 13. Juni 2014 in Höhe von Fr. 40.--.

2.3    Wie dargelegt (E. 1.2) finden die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen. Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufsbildungsfonds gemäss §§ 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF) bestimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Erhebung der Beiträge und erklärt die Regelungen der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) betreffend Mahnung, Zahlungsaufschub, Abschreibung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinngemäss anwendbar (§ 8), eine gesetzliche Bestimmung für eine (sinngemässe) Anwendung von Art. 52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von Art. 52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht. Der Beschwerdeführer kann daher im vorliegenden Verfahren für die Beiträge an den Berufsbildungsfonds der Jahre 2012 (Fr. 2‘814.15) und 2013 (Fr. 1‘281.--) nicht haftbar gemacht werden.

2.4

2.4.1    Der Beschwerdeführer ist ebenfalls zum vornherein nicht haftbar für die von der Beschwerdegegnerin am 13. Juni 2014 während des laufenden summarischen Konkursverfahrens erhobenen Mahnkosten betreffend Lohndeklaration 2014 (Urk. 8/201). Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Konkursitin verfügen (Urk. 3/5; vgl. Kieser in: Murer/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AHV, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 52 N 72).

2.4.2    Hinsichtlich der Ausgleichszahlung für das Jahr 2012 (Fr. 161‘818.60), der Beiträge für Februar 2013 (Fr. 15‘828.60) und Juli 2013 (Fr. 29‘524.95) wurden der Beschwerdegegnerin Verlustscheine im entsprechenden Umfang ausgestellt (betreffend Ausgleichszahlung 2012: Verlustschein vom 5. November 2013, Urk. 8/177, Rechnung vom 15. Februar 2013, Urk. 8/108, Mahnung vom 22. April 2013, Urk. 8/115, Zahlungsbefehl vom 30. Mai 2013, Urk. 8/140; betreffend Beitragsperiode Februar 2013: Verlustschein vom 5. November 2013, Urk. 8/176, Rechnung vom 7. Februar 2013, Urk. 8/106, Mahnung vom 22. April 2013, Urk. 8/114, Zahlungsbefehl vom 30. Mai 2013, Urk. 8/141; betreffend Beitragsperiode Juli 2013: Verlustschein vom 9. Mai 2014, Urk. 8/198, Rechnung vom 8. Juli 2013, Urk. 8/142, Betreibungsbegehren vom 23. Oktober 2013, Urk. 8/167, Zahlungsbefehl vom 24. Oktober 2013, Urk. 8/175).

2.4.3    Betreffend die Beitragsperioden März 2013 bis Juni 2013 wurden der Beschwerdegegnerin ebenfalls Verlustscheine ausgestellt (Verlustscheine vom 29. November 2013, Urk. 8/179, vom 16. Dezember 2013, Urk. 8/181-183, und vom 9. Mai 2014, Urk. 8/199), wobei aus den Verlustscheinen ein um jeweils Fr. 4.-- bzw. Fr. 5.-- bzw. Fr. 9.60 höherer Ausstand als aus dem Konto-Auszug vom 25. August 2015 hervorgeht (März 2012: Fr 29‘388.15, Urk. 8/267/101, bzw. Fr. 29‘392.15, Urk. 8/179; April 2012: Fr. 28‘851.85, Urk. 8/267/101, bzw. Fr. 28‘856.85, Urk. 8/182; Mai 2012: Fr. 29‘061.20, Urk. 8/267/102, bzw. Fr. 29‘066.20, Urk. 8/181; Juni 2013: Fr. 27‘870.80, Urk. 8/267/102, bzw. Fr. 27‘880.40, Urk. 8/199). Diese Differenz ist durch nicht vollumfängliche Anrechnung der Betreibungskosten zu begründen. Während die Beschwerdegegnerin für die Beitragsperiode März 2013 Betreibungskosten in Höhe von total Fr. 369.85 (Fr. 103.-- + Fr. 26.-- + Fr. 26.-- + Fr. 214.85; Urk. 8/267/100-101) einrechnete, sind im betreffenden Verlustschein Betreibungskosten von Fr. 347.85 verzeichnet (Urk. 8/179) und zusätzlich Fr. 26.-- (2. Betreibungsbegehren) in die Grundforderung miteinberechnet (vgl. Rechnung vom 8. März 2013, Urk. 8/111, Mahnung vom 21. Mai 2013, Urk. 8/125, Betreibungsbegehren vom 19. Juni 2013, Urk. 8/137 [auf den Namen Y.___ GmbH], und vom 6. August 2013 [auf den Namen Z.___ GmbH], Urk. 8/144). Für die Beitragsperiode April 2013 ging die Beschwerdegegnerin von Betreibungskosten von Fr. 210.45 aus (Fr. 103.-- + Fr. 107.45; Urk. 8/267/101), im Verlustschein sind hingegen Betreibungskosten von Fr. 215.45 verurkundet (Urk. 8/182). Für die Beitragsperiode Mai 2013 macht die Beschwerdegegnerin Betreibungskosten von Fr. 210.55 geltend (Urk. 8/267/101-102), während im Zahlungsbefehl Betreibungskosten von Fr. 215.55 vermerkt sind (Urk. 8/181). Betreffend Beitragsperiode Juni 2013 führt die Beschwerdegegnerin im Konto-Auszug Betreibungskosten von Fr. 324.30 (Fr. 103.-- + Fr. 57.-- + Fr. 164.30; Urk. 8/267/102) auf. Im Verlustschein sind jedoch Betreibungskosten von Fr. 333.90 verzeichnet (Urk. 8/199). Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin nicht sämtliche Betreibungskosten in den geltend gemachten Schaden miteinrechnete, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.

2.4.4    Hinsichtlich der Ausgleichsrechnung für das Jahr 2011, betreffend welche die Beschwerdegegnerin einen Schaden von Fr. 24‘629.90 geltend macht (Urk. 8/267/99), wurde ihr am 5. November 2013 ein Verlustschein in Höhe von Fr. 27‘819.10 ausgestellt (Urk. 8/178). Ursprünglich forderte die Beschwerdegegnerin mit Rechnung vom 10. Februar 2012 eine Ausgleichszahlung in Höhe von Fr. 174‘649.15 (Urk. 8/51). Zur ursprünglichen Forderung hinzuzurechnen waren später Zinsen von Fr. 5‘428.15 (Fr. 4‘759.95 [Urk. 8/134 bzw. Urk. 8/267/99] + Fr. 668.20 [Urk. 8/178]), Betreibungskosten von Fr. 220.70 (Fr. 103.-- [Urk. 8/134 bzw. Urk. 8/267/99] + Fr. 117.70 [Urk. 8/178]) und Mahngebühren von Fr. 20.-- (vgl. Urk. 8/134). Die Konkursitin leistete Zahlungen in Höhe von total Fr. 116‘818.40 (8 x Fr. 13‘829.-- + Fr. 6‘186.40; vgl. Urk. 8/267/99). Zusätzlich tätigte die Beschwerdegegnerin Gutschriften von Fr. 40‘313.90 (Fr. 8‘701.20 [Urk. 8/61] + Fr. 21‘371.40 [Urk. 8/86] + Fr. 120.20 [Urk. 8/89] + Fr. 120.20 [Urk. 8/107] + Fr. 3‘795.95 [Urk. 8/117] + Fr. 1‘551.55 [Urk. 8/131] + Fr. 3‘005.15 [Urk. 8/138] + Fr. 1‘423.50 [Urk. 8/170] + Fr. 224.75 [Urk. 8/191]). Von diesen Gutschriften verbuchte die Beschwerdegegnerin nachträglich mit späteren Perioden insgesamt Fr. 1‘444.20 (Fr. 470.10 [Urk. 8/171] + Fr. 258.50 [Urk. 8/172] + Fr. 41.55 [Urk. 8/173] + Fr. 240.45 [Urk. 8/174] + Fr. 433.60 [Urk. 8/180]), woraus netto Gutschriften von Fr. 38‘869.70 auf Anrechnung auf die Schlussrechnung 2011 resultierten. Hieraus ergibt sich der geltend gemachte Ausstand für die Beiträge 2011 von Fr. 24‘629.90 (Fr. 174‘649.15 + Fr. 5‘428.15 + Fr. 220.70 + Fr. 20.-- - Fr. 116‘818.40 - Fr. 38‘869.70).

2.4.5    In Anbetracht dessen, dass die Höhe der geschuldeten Beiträge in den Betreibungsverfahren, welche zur Ausstellung der Verlustscheine führten, von der Konkursitin nie in Frage gestellt wurde und die von der Beschwerdegegnerin angerechneten beitragspflichtigen Löhne in Übereinstimmung mit den Lohndeklarationen der Konkursitin stehen (vgl. Lohndeklaration 2011, Urk. 8/41, Rechnung Ausgleichszahlung 2011, Urk. 8/51; Lohndeklaration 2012, Urk. 8/104, Rechnung Ausgleichszahlung 2012, Urk. 8/108; Lohndeklaration 2013, Urk. 8/185, Saldorechnung 2013, Urk. 8/190), ist der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden ausgewiesen. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anrechnung geleisteter Zahlungen (vgl. Urk. 1 S. 13) gilt es zu beachten, dass diese die Betreibungen Nr. 139854-139859, 152326, 152328, 152330, 152331, 152333 und 152335 betrafen (vgl. Urk. 8/128). Diese Betreibungen bezogen sich auf die Akontorechnungen Oktober 2011 (Nr. 139855, Urk. 8/65), November 2011 (Nr. 139856, Urk. 8/66), Oktober 2012 (Nr. 152326, Urk. 8/121), November 2012 (Nr. 152330, Urk. 8/119), Dezember 2012 (Nr. 152331, Urk. 8/124) und Januar 2013 (Nr. 152335, Urk. 8/122), Verzugszinse früherer Perioden (Nr. 152328, Urk. 8/120, sowie Urk. 9/1 S. 8; Nr. 139854, Urk. 8/64, Urk. 8/36; Nr. 139857, Urk. 8/67 und Urk. 9/1 S. 4; Nr. 139858, Ur. 8/68 und Urk. 9/1 S. 4, sowie Nr. 139859, Urk. 8/69 und vgl. Urk. 9/1 S. 5) sowie Beiträge an den Berufsbildungsfonds 2011 (Nr. 152333, Urk. 8/123; vgl. Urk. 9/1 S. 9). Betreffend diese Beitragsperioden macht die Beschwerdegegnerin keinen Ausstand geltend. Der Beschwerdeführer kann daher aus diesen Zahlungen nichts zu seinen Gunsten ableiten.

2.5    Nach dem Gesagten ist der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Verlust von Fr. 351‘109.20 ausgewiesen und mit Ausnahme der Beiträge an den Berufsbildungsfonds in Höhe von Fr. 4‘095.15 (Fr. 2‘814.15 + Fr. 1‘281.--) sowie der nach der Konkurseröffnung angefallenen Mahnkosten von Fr. 40., das heisst im Umfang von Fr. 346'974.05 als Schaden gestützt auf Art. 52 AHVG einforderbar.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.2    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Konkursitin den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen (Art. 14 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) nicht vollumfänglich nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (beispielsweise Mahnungen vom 23. Januar 2012, Urk. 8/42-47, vom 21. Januar 2013, Urk. 8/100-102), zu betreiben (beispielsweise Zahlungsbefehle vom 30. Mai 2013, Urk. 8/140-141, und vom 27. August 2013, Urk. 8/156-158) und Pfändungen vollziehen zu lassen (vgl. Verlustscheine vom 5. November 2013, Urk. 8/176-178, vom 29. November 2013, Urk. 8/179, sowie vom 16. Dezember 2013, Urk. 8/181-182). Es verblieben schliesslich Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verwaltungs-, Mahn- und Betreibungskosten in Höhe von Fr. 351‘109.20 unbezahlt. Ferner unterliess es die Konkursitin in Missachtung der Vorschrift von Art. 35 Abs. 2 AHVV, die Akontobeiträge jeweils der effektiv ausbezahlten Lohnsumme anzupassen, weshalb hohe Ausgleichsrechnungen nach Art. 36 Abs. 4 AHVV anfielen, die letztlich uneinbringlich blieben. Um Wiederholungen zu vermeiden kann hierzu auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 5 E. 7e) verwiesen werden. Damit verletzte die Konkursitin Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

    Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Organ der Konkursitin war und inwieweit die Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten von ihm zurückzuführen ist.

4.    Formelle Organe haften – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – wegen der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme. Wer im Rahmen einer juristischen Person formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Rz. 212 f. mit zahlreichen Hinweisen). Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH sind formelle Organe (BGE 126 V 237; Reichmuth, a.a.O., Rz. 205).

    Der Beschwerdeführer wurde mit ausserordentlicher Gesellschafterversammlung vom 27. Mai 2008 als Gesellschafter der Konkursitin aufgenommen. Gleichzeitig wurde ihm Einzelunterschrift als Prokurist gewährt (Urk. 8/262/8-10). Im August 2008 wurde das HR entsprechend angepasst (Urk. 3/5). Im Mai 2009 wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im HR eingetragen (Urk. 3/5). Er hatte ab diesem Zeitpunkt somit formelle Organstellung. Die Statuten der Konkursitin hielten denn auch ausdrücklich fest, dass dem Geschäftsführer im Sinne einer unübertragbaren und unentziehbaren Aufgabe unter anderen die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle zukam (Art. 24 Abs. 2 lit. a der Statuten der Konkursitin, Urk. 8/262/19). So führte der Beschwerdeführer auch die Kommunikation mit der Beschwerdegegnerin, und zwar auch bereits vor seiner Eintragung als Geschäftsführer im HR (vgl. EO-Anmeldungen von 31. März 2009, Urk. 8/3, 10. Juli 2009, Urk. 8/4, 1. und 23. März 2010, Urk. 8/8-9, und Januar 2012, Urk. 8/48 und Urk. 8/49) und bezeichnete sich zuhanden der Betreibungsbehörden auch selbst als Geschäftsführer (vgl. Zahlungsbefehle vom 15. März 2012, Urk. 8/65-69). Der Beschwerdeführer war damit zumindest ab Mai 2009 Organ der Konkursitin.

5.

5.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

5.2    In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Ausführungen bereits seit Mai 2009 formelle Organstellung bei der Konkursitin hatte, kann er sich nicht darauf berufen, bis April 2013 nicht in der Lage gewesen sei, Entscheidungen in finanziellen Belangen zu treffen. Wenn der Beschwerdeführer trotz gesetzlicher Pflichten passiv geblieben ist bzw. in Missachtung öffentlich-rechtlicher Arbeitgeberpflichten lediglich auf Weisungen handelte, handelte er schuldhaft (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz. 548 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

6.

6.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

    Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

6.2    Zwischen dem dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhalten und dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.

7.    Laut BGE 122 V 185 (E. 3c) ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist.

    Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe der Konkursitin zu grosszügig Ratenzahlungen genehmigt, weshalb sie ein Verschulden trage (Urk. 1 S. 19 f.). Die Beschwerdegegnerin gewährte der Konkursitin tatsächlich verschiedentlich Ratenzahlung (vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2009, Urk. 3/10, vom 3. Februar 2010, Urk. 3/12, vom 24. Februar 2011, Urk. 3/14, und vom 15. März 2012, Urk. 3/15). Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin die mit Zahlungsaufschüben vom 6. März 2009 (Urk. 3/10) und vom 3. Februar 2010 (Urk. 3/12) gewährten Ratenzahlungen erfüllte (vgl. Urk. 9/2 S. 6). Das Gleiche gilt mit leichten zeitlichen Abstrichen für die am 24. Februar 2011 gewährte Ratenzahlung (Urk. 3/14, Urk. 9/2 S. 6; vgl. auch Urk. 9/1 S. 1; vgl. auch Mahnung vom 15. Juli 2011, Urk. 8/23). Hinsichtlich der am 15. März 2012 gewährten Ratenzahlung (Urk. 3/15) kam die Konkursitin ihrer Zahlungspflicht nur unvollständig nach (vgl. Urk. 8/267/99). Die Beschwerdegegnerin leitete daraufhin, obwohl die Konkursitin erhebliche Abschlagszahlungen geleistet hatte, im Juni 2013 die Betreibung ein (Betreibungsbegehren vom 7. Juni 2013, Urk. 8/132, und Zahlungsbefehl vom 10. Juni 2013, Urk. 8/139). Die Beschwerdegegnerin setzte die Betreibung in der Folge auch fort, so wurde ihr schliesslich ein Pfändungsverlustschein ausgestellt (Urk. 8/178). Da die Beschwerdegegnerin nach ausgebliebenen Ratenzahlungen innert nützlicher Frist die Betreibung einleitete, handelte sie im Zusammenhang mit den gewährten Zahlungsaufschüben nicht pflichtwidrig. Nachdem die Beschwerdegegnerin jeweils nach Eingang der Lohnabrechnungen auch ordnungsgemäss eine Anpassung der Akontozahlungen vornahm (Akontozahlungen im Jahr 2011 basierend auf monatlichen Löhnen von Fr. 66‘666.--, vgl. Urk. 8/26, im 2012 auf monatlichen Löhnen von Fr. 116‘666.--, vgl. Urk. 8/87, und im Jahr 2013 auf solchen von Fr. 208‘333.--, Urk. 8/111), ist ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin am entstandenen Schaden zu verneinen.

8.    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beginnt die Verjährungsfrist bei Ausstellung eines definitiven Verlustscheins. Vor der Ausstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins besteht in der Regel kein Anlass für die Einleitung eines Schadendersatzverfahrens (vgl. Reichmuth, a.a.O, Rz. 828 ff.). Der Beschwerdegegnerin wurden im November und Dezember 2013 erstmals definitive Pfändungsverlustscheine ausgestellt (Urk. 8/176-179, Urk. 8/181-183). Umstände welche darauf hinweisen würden, dass die Beschwerdegegnerin ausnahmsweise bereits vor Ausstellung der definitiven Pfändungsverlustscheine Kenntnis vom Schaden gehabt hätte (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz. 831), liegen nicht vor. Im Januar 2015, als die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderung verfügte, war ihr Anspruch daher noch nicht verjährt.

9.    Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zur Leistung von Schadenersatz für entgangene Beiträge verpflichtete, die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes ist jedoch um Fr. 4‘135.15 (Fr. 4‘094.15 + Fr. 40.--) auf Fr. 346‘974.05 zu reduzieren. Die Beschwerde ist in dem Sinne teilweise gutzuheissen.

10.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert, zu bemessen und vorliegend auf Fr. 200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom 9. September 2015 dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Ausgleichskasse Schadenersatz im Betrag von Fr. 346‘974.05 zu bezahlen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Martin Kessler

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler