in Sachen

1.    X.___

2.    Y.___

Beschwerdeführer

Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller

Müller & Paparis Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 44, Postfach 2622, 8022 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die Z.___ AG (vormals, bis 16. Dezember 2013: A.___ AG) mit Sitz in B.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 10/7/227/18-31, Urk. 18). Als Verwaltungsrat amtete X.___. Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberichtigung war vom 14. August 2012 bis 25. September 2014 Y.___. Als solcher war er im Handelsregister eingetragen. Ab 25. September 2014 wurde er von C.___ abgelöst (Urk. 18). Mit Urteil vom 27. Januar 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die Gesellschaft. Das Verfahren wurde am 29. Juni 2015 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 18).

    Mit (drei separaten) Verfügungen vom 19. Dezember 2016 verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ zu Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge im Umfang von Fr. 42'460.30, X.___ im Umfang von Fr. 55'507.90 und C.___ im Umfang von Fr. 55'507.90 (Urk. 10/7/227/ 513). Mit (separaten) Einspracheentscheiden vom 19. Dezember 2016 hielt sie an der Schadenersatzforderung gegen Y.___ vollumfänglich fest (Urk. 10/2), die Schadenersatzforderung gegen X.___ reduzierte sie auf Fr. 55'178.-- (Urk. 2) und die Schadenersatzforderung gegen C.___ hob sie auf (Urk. 10/7/254).

2.    Mit Eingabe vom 27. Januar 2017 (Datum Poststempel) erhob X.___ (Beschwerdeführer 1) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 4).

    Y.___ (Beschwerdeführer 2) erhob mit Eingabe vom 1. Februar 2017 Beschwerde gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid und beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urk. 10/1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2017 stellte die Ausgleichskasse den Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10/6). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 10/9, 10/11).

    Mit Verfügung vom 7. Juni 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und den Parteien Gelegenheit gegeben, zur Eingabe der jeweils anderen Partei Stellung zu nehmen (Urk. 11). Davon machte Y.___ Gebrauch (Urk. 15). X.___ verzichtete auf eine Stellungnahme (vgl. Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).

2.    Im Folgenden ist zunächst die Organeigenschaft der beiden Beschwerdeführer zu prüfen. Danach ist auf die Schadensberechnung einzugehen.

3.

3.1    Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, Bundesgerichtsurteil 9C_920/2014 vom 19. Mai 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

    Ein Teil der Lehre stellt zwischen die formellen und die faktischen Organen die sogenannten materiellen Organe. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den formellen Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen Delegationsakt übertragen worden sind. Mit Blick auf die Haftung nach Art. 52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statutarischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements beitragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz. 214 f. mit Hinweisen).

3.2    Der Beschwerdeführer 1 war (einziger) Verwaltungsrat der Z.___ AG (Urk. 18) und damit formelles Organ im Sinne von Art. 52 AHVG (Art. 626 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 707 ff. des Obligationenrechts [OR]).

3.3

3.3.1    Keine formelle Organeigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 2 vor. Der Eintrag im Handelsregister als stellvertretender Geschäftsführer sowie die Einzelunterschriftsberechtigung reichen hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e).

3.3.2    Die Beschwerdegegnerin qualifizierte den Beschwerdeführer 2 als materielles Organ (Urk. 10/2 S. 3, Urk. 10/6 S. 3). Dazu ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer 2 weder durch die Statuten noch durch ein Organisationsreglement Aufgaben des Beitragswesens übertragen wurden (vgl. dazu Urk. 10/3/7, ferner Urk. 10/1 S. 8). Ihm kommt daher keine materielle Organeigenschaft zu.

3.3.3    Fraglich ist indessen, ob er als faktisches Organ zu betrachten ist. Dabei ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftenberechtigung massgeblich, sondern die Organstellung im Sinne der angeführten Rechtsprechung (SVR 1999 AHV Nr. 10 E. 3a; E. 3.1 hiervor). Zwar bezeichnete die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 2 als materielles Organ. Ihre Begründung geht aber eher dahin, dass sie ihm faktische Organeigenschaft zuerkannte. Sie führte aus, der Beschwerdeführer 2 habe eine Organstellung inne gehabt, da er über uneingeschränkte Befugnisse als Geschäftsführer verfügt und er sich um die Belange der Abrechnungspflicht gekümmert habe. So habe er jeweils die Lohndeklarationen unterzeichnet und am 21. Mai 2013 einen Ratenplan beantragt (Urk. 10/2 S. 3, Urk. 10/6 S. 3).

    Der Beschwerdeführer 2 bestreitet, dass ihm die Verantwortung für das Beitragswesen übertragen worden war (Urk. 10/1 S. 8). Solches ist aufgrund der Akten denn auch nicht ausgewiesen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 alleiniger Geschäftsführer war, genügt - wie erwähnt - für die Annahme einer entsprechenden Kompetenz nicht. Bei der Unterzeichnung der Lohnbescheinigungen und der Beantragung des Ratenplans handelt es sich um Erledigung administrativer Arbeiten, die nicht als massgebliche Beeinflussung der Willensbildung der Gesellschaft interpretiert werden können (vgl. dazu auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz. 227). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Beschwerdeführers 1, auf welche die Beschwerdegegnerin verweist (Urk. 10/11). Dieser wirft dem Beschwerdeführer 2 vor, er habe sich unrechtmässig finanzielle Vorteile zukommen lassen und die Firma faktisch ausgehöhlt (Urk. 1). Abgesehen davon, dass selbst der Beschwerdeführer 1 nicht geltend macht, dem Beschwerdeführer 2 sei die Verantwortung für das Beitragswesen übertragen worden, sind die Vorwürfe nicht erstellt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass ein entsprechendes Strafverfahren in die Wege geleitet worden oder es gar zu einer Verurteilung gekommen wäre. Solches wird vom Beschwerdeführer 1 denn auch nicht behauptet.

3.4    Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer 2 nicht als faktisches Organ angesehen werden. Er ist demnach nicht nach Art. 52 AHVG schadenersatzpflichtig. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich daher lediglich auf den Beschwerdeführer 1.

4.

4.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse

    zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

4.2    Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich gemäss den Kontoauszügen vom 18. Mai 2016 aus unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen für die Jahre 2013 und 2014 sowie Verwaltungskosten und Verzugszinsen zusammen. In Bezug auf das Jahr 2014 werden Beitragsausstände für die Monate Januar bis Dezember aufgelistet. Beziffert wird der Schaden mit insgesamt Fr. 55'507.90 (Urk. 10/7/227/18-29, Urk. 10/7/227/30-31). Vom Beschwerdeführer 1 fordert die Beschwerdegegnerin Fr. 55'178.--. Dabei berücksichtigt sie, dass gewisse Beiträge erst nach der Konkurseröffnung vom 27. Januar 2015 in Rechnung gestellt worden waren (Urk. 2).

    Der Beschwerdeführer 1 machte in der Beschwerde - wie bereits in der Einsprache (Urk. 10/7/230) - geltend, von der Z.___ AG seien bloss bis Januar 2014 Löhne ausbezahlt worden. Ab Februar 2014 habe das bei der Z.___ AG angestellt gewesene Personal für die D.___ AG gearbeitet (Urk. 1 S. 2, vgl. ferner Urk. 19). Wie es sich damit verhielt, ergibt sich nicht aus den Akten. Dem Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 29. April 2015 ist zu entnehmen, dass zum Zeitpunkt der Revision keine Lohndeklaration für das Jahr 2014 vorhanden gewesen war. Gegenüber dem Revisor gab C.___ an, im 2014 seien noch Lohnzahlungen erfolgt. Er werde diese so schnell wie möglich ermitteln. Aus dem Bericht geht sodann weiter hervor, dass C.___ am 15. April 2015 mitgeteilt habe, ab Januar 2015 seien infolge Konkurs keine Löhne mehr ausbezahlt worden (Urk. 10/7/203, vgl. auch Urk. 10/7/199). Im Rahmen einer Einvernahme durch den Konkursbeamten vom 19. Februar 2015 erklärte C.___ sodann, dass die Buchhaltung bis Ende August 2014 nachgeführt worden sei (Urk. 10/7/203/13). Eine Lohndeklaration oder ein anderer Nachweis, ob und inwiefern von der Z.___ AG nach Januar 2014 noch Löhne ausbezahlt wurden, findet sich in den Akten jedoch nicht (vgl. insbs. Urk. 10/7/199).

    Die Beschwerdegegnerin macht, wie erwähnt, ausstehende Beiträge für die Jahre 2013 und 2014 geltend. Dies führte sie im Einspracheentscheid auch so aus (Urk. 2 S. 2 und 3). Die Beschwerdeantwort erweist sich, soweit darin ausgeführt wird, für das Jahr 2014 würden gar keine Lohnbeiträge erhoben, als falsch (Urk. 4 S. 2). Bei der vorhandenen Aktenlage lässt sich die Richtigkeit des Kontoauszugs respektive des geltend gemachten Beitragsausstandes für das Jahr 2014 mangels weiterer Belege nicht überprüfen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Akten vervollständige und danach - unter Wahrung des rechtlichen Gehörs - über die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers 1 neu entscheide.

5.    Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 2 stellte einen Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung (Urk. 10/1 S. 2). Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) steht der obsiegenden Partei ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). In Würdigung aller massgebenden Umstände erweist sich eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2'300.-- als angemessen.

    Der Beschwerdeführer 1 stellte keinen Antrag auf die Zusprechung einer Prozessentschädigung (vgl. Urk. 1). Er ist unvertreten. Da der Aufwand und die Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten zumutbar ist, ist ihm keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.

1.1    Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2016 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen (E. 4.2) verfahre.

1.2    In Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2016 aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 2’300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Rechtsanwalt Rolf Müller

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger