in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Siebeneck

Prof. Giger & Partner Rechtsanwälte

Nüschelerstrasse 49, Postfach 1415, 8021 Zürich 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, war vom 2. Juli 2013 bis 6. Mai 2016 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/1/2). Am 22. März 2016 verkaufte er alle seine Stammanteile an Z.___, wobei der Kaufpreis unter anderem mit sämtlichen Forderungen der AHV verrechnet wurde (vgl. Kaufvertrag, Urk. 7/11). Mit Urteil vom 21. September 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs und stellte das Verfahren mit Urteil vom 27. Juni 2017 mangels Aktiven ein (Urk. 7/1/2; Internet-Handelsregisterauszug). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, welcher die Y.___ GmbH als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, forderte von X.___ mit Verfügung vom 15. August 2018 als Organ der Arbeitgeberin Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 65'845.30 (Urk. 7/1/4-6). Am 14. September 2018 begab sich X.___ an den Sitz der Ausgleichskasse. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 legitimierte sich Dr. iur. Claudia Siebeneck als Rechtsvertreterin von X.___ und ersuchte um Einsicht in die Akten sowie angesichts dessen, dass X.___ am 14. September 2018 mündlich Einsprache erhoben habe, um eine neue Verfügung mit einer neuen Rechtsmittelfrist (Urk. 7/2). Gegen die Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 liess X.___ am 26. Oktober 2018 Einsprache erheben (Urk. 7/5). Mit Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2018 trat die Ausgleichskasse auf diese Einsprache zufolge Verspätung nicht ein (Urk. 7/14 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 23. Januar 2019 Beschwerde und beantragte, der Nichteintretensentscheid vom 10. Dezember 2018 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Einsprache vom 26. Oktober 2018 einzutreten (Urk. 1).

    Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2019 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. März 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die im ersten Teil des AHVG geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.

1.2    Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG).

1.3    Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (Art. 49 Abs. 3 Satz 1 ATSG). Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen (Art. 55 Abs. 1 ATSG i. V. m. Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG]).

1.4

1.4.1    Gegen Verfügungen (Art. 49 Abs. 1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG).

1.4.2    Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) müssen die Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Ausser in den in 10 Abs. 2 ATSV genannten Fällen – welche vorliegend nicht einschlägig sind – kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (Art. 10 Abs. 3 ATSV).

    Die schriftliche erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache führenden Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erhobenen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unterzeichnen (Art. 10 Abs. 4 ATSV).

    Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten wird (Art. 10 Abs. 5 ATSV).

1.5    Die 30-tägige Einsprachefrist ist nicht erstreckbar (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Dies gilt auch für die mündlich erhobene und protokollierte Einsprache, was bedeutet, dass die persönliche Vorsprache gemäss Art. 10 Abs. 3 ATSV spätestens am letzten Tag der Frist vorzunehmen ist.

    Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 ATSG).

2.    

2.1    Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde an, die eingeschrieben versandte Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 (Urk. 7/1/4-6) am selben Tag erhalten zu haben (Urk. 1 S. 3 N 7). Demnach begann die 30-tägige Einsprachefrist am 16. August 2018 und endete am 14. September 2018 (Art. 38 Abs. 1 ATSG).

2.2    Unbestritten hat der Beschwerdeführer innert dieser Frist keine schriftliche Einsprache erhoben. Seiner Eingabe vom 26. Oktober 2018 (Urk. 7/5) ist zwar sein Einsprachewille zu entnehmen, da er ausführte, er sei mit der Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 (Urk. 7/1/4-6) nicht einverstanden. Diese Einsprache ist indes offensichtlich zu spät erhoben worden.

2.3    Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer innert Frist durch persönliche Vorsprache fristgerecht Einsprache erhoben hat. Er macht geltend, er habe am 14. September 2018, und damit innert Frist, persönlich mit dem zuständigen Sachbearbeiter gesprochen. Er habe diesem unter Vorzeigen des Kaufvertrags zwischen ihm und Z.___ erklärt, dass er nicht mehr für die ausstehenden AHV-Beiträge haftbar gemacht werden könne. Nachdem der zuständige Sachbearbeiter ihn darüber informiert habe, dass man sich mangels Auskunft über Z.___ an ihn als ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH gewendet habe, sei er frustriert wieder gegangen, habe dem zuständigen Sachbearbeiter jedoch mitgeteilt, dass er sich wehren werde (Urk. 1 S. 3). In der Aktennotiz vom 5. Oktober 2018 (Urk. 7/4) bestätigt der zuständige Sachbearbeiter, dass der Beschwerdeführer am 14. September 2018 persönlich vorsprach. Er habe allgemeine Fragen zur Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 gestellt und sei auch über eine Einsprache und deren Frist informiert worden. Ein Einsprachewille habe der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Besuchs weder gezeigt noch geäussert. Es sei deshalb keine Einsprache aufgenommen und protokolliert worden.

2.4    Die Annahme einer Einsprache setzt unter anderem voraus, dass der Wille zum Ausdruck gebracht wird, die erlassene Verfügung nicht zu akzeptieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 664/03 vom 19. November 2004 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 119 V 347 E. 1b; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar,3. Auflage, 2015, Art. 52 N 36).

    Ein solcher Anfechtungswille lässt sich gestützt auf die Akten nicht rechtsgenüglich herleiten. Angesichts dessen, dass in der Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, der Betroffene könne bei persönlicher Vorsprache mündlich mit Protokollierung Einsprache erheben (Urk. 7/1/5), der Beschwerdeführer seine Aussage
jedoch nicht protokollieren liess, ist kein überprüfbarer Anfechtungswille ausgewiesen. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er vom Sachbearbeiter nicht auf die Protokollierungspflicht aufmerksam gemacht worden sei (Urk. 1 S. 3) nichts zu ändern, war er doch in Kenntnis der Möglichkeit, seine Einsprache protokollieren zu lassen. Ausschlaggebend ist, dass Art. 10 Abs. 3 ATSV ausschliesslich die bei persönlicher Vorsprache erhobene mündliche, protokollierte und unterzeichnete Einsprache zulässt, wobei das vom Einsprecher unterzeichnete Protokoll insbesondere beweisrechtliche Bedeutung hat (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, Art. 52 N 31f.). Im Übrigen wurde seitens des Sachbearbeiters ein ersichtlicher Einsprachewille explizit verneint, andernfalls er umgehend ein Protokoll aufgenommen hätte.

    Dass der Beschwerdeführer - nach eigenen Angaben - dem Sachbearbeiter mitgeteilt habe, er werde sich wehren, ist nicht belegt und ergibt sich nicht aus den Akten. Unter diesen Umständen trägt der Beschwerdeführer die Folgen der
Beweislosigkeit, weshalb eine mündliche Einspracheerhebung am 14. September 2018 mangels Beweisen als nicht erfolgt anzusehen ist.

2.5    Einen Fristwiederherstellungsgrund gemäss Art. 41 ATSG macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ein solcher ist auch den Akten nicht zu entnehmen.

2.6    Zusammenfassend ist kein fristgerecht geäusserter rechtsgenüglicher Einsprachewille ersichtlich. Ein solcher ist weder mündlich noch schriftlich belegt. Der Nichteintretensentscheid der Beschwerdegegnerin vom 10. Dezember 2018 (Urk. 2) ist nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Claudia Siebeneck

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler