in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller

Rämistrasse 5, Postfach 310, 8024 Zürich

gegen

GastroSocial Ausgleichskasse

Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___ war im Zeitpunkt der Sitzverlegung nach Y.___ im Kanton Zürich im Juli 2014 Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung und als solcher bis Ende Januar 2018 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Danach war A.___ alleiniger Gesellschafter. Die Z.___ GmbH, deren Zweck der Betrieb von Restaurants, Bars und Hotels in der Schweiz war, war der Gastrosocial Ausgleichskasse als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Mit Urteil vom 7. März 2018 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Meilen über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 5. März 2019 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit. b der Handelsregisterverordnung von Amtes wegen gelöscht (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich).

    Mit Verfügungen vom 8. März 2019 forderte die Ausgleichskasse von X.___ für entgangene Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren für das Jahr 2017 Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'879.05 für die «B.___» in Y.___, Fr. 55'860.45 für die «C.___» in D.___ und Fr. 6'902.85 für die «E.___» in D.___, insgesamt Fr. 65'642.35 (Urk. 7/1-4). Die Ausgleichskasse mahnte den ins Recht gefassten am 23. April 2019 unter Auferlegung einer Mahngebühr von Fr. 50.-- per Einschreiben zur Bezahlung der Schadenersatzforderungen vom 8. März 2019 (Urk. 7/6). Dagegen erhob X.___ am 3. Mai 2019 Einsprache (Urk. 7/7), auf welche die Ausgleichskasse infolge Verspätung mit Entscheid vom 8. Mai 2019 nicht eintrat (Urk. 7/10 = Urk. 2).

2.    Gegen den Nichteintretensentscheid der Ausgleichskasse vom 8. Mai 2019 erhob X.___ am 11. Juni 2019 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Einsprache einzutreten und einen materiellen Entscheid zu verfassen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 7/1-10]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 29. Juli 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, anwendbar gestützt auf Art. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG]) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Eine gesetzliche Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG).

1.2    Die 30-tägige Einsprachefrist beginnt am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Sie gilt als gewahrt, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag (Art. 38 Abs. 3 ATSG).

1.3    Die Beweislast für den Nachweis der Rechtzeitigkeit der Einsprache obliegt der Beschwerde führenden Partei.

1.4    Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechtswirkungen vom Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an. Ob die betroffene Person vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Einfluss. Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung von Verfügungen obliegt rechtsprechungsgemäss der die Zustellung veranlassenden Behörde, welche die entsprechende (objektive) Beweislast trägt. Dabei gilt bezüglich Tatsachen, welche für die Zustellung von Verfügungen der Verwaltung erheblich sind, der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Allerdings bedingt dies in der Regel die Eröffnung der Verfügung mit eingeschriebenem Brief. Nach der Rechtsprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Zustellung der Verfügung nicht durch den blossen Hinweis auf den üblichen administrativen Ablauf zu erbringen. Allerdings kann der Nachweis der Zustellung auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_282/2014 vom 25. März 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).

2.    

2.1    Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde (Urk. 1) an, er habe nur eine der Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 (Urk. 7/1-3), namentlich die Schadenersatzverfügung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2017 der «B.___» in Y.___ über den offenen Betrag von Fr. 2'879.05 (Urk. 7/1), am 11. März 2019 eingeschrieben erhalten. Von der Schadenersatzforderung im restlichen Umfang von Fr. 62'763.30 habe er im Rahmen der eingeschrieben versandten Mahnung am 2. Mai 2019 erfahren. In der Folge habe er am 3. Mai 2019 Einsprache erhoben und die Forderung vollumfänglich bestritten (vgl. Urk. 7/7).

2.2    Demgegenüber brachte die Beschwerdegegnerin vor, aus ökonomischen und ökologischen Gründen habe sie die drei Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 (Urk. 7/1-3) sowie die dazugehörige Abrechnung (Urk. 7/4) im gleichen Couvert eingeschrieben versandt. Das Einschreiben sei dem Beschwerdeführer am 11. März 2019 zugestellt worden (vgl. Urk. 7/5). Mithin sei die Einsprache vom 3. Mai 2019 nicht innert der 30-tägigen Einsprachefrist erfolgt (Urk. 6).

3.

3.1    Hinsichtlich der Beweisanforderungen, insbesondere zum erforderlichen Beweisgrad, wenn die Zustellung einer Verfügung umstritten ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 121 V 5 ausgeführt, dass dafür der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (vgl. E. 1.4 hiervor).

    Will die Ausgleichskasse mehrere Schriftstücke im gleichen eingeschriebenen Brief zustellen, besteht das Risiko, dass ein einzelnes Schriftstück versehentlich nicht in den Briefumschlag gelegt und nicht versendet wird. Stellt sich der Empfänger eines eingeschriebenen Briefes in einem solchen Fall auf den Standpunkt, es habe sich in einem Brief nur eine Mitteilung befunden, kann der Beweis des Gegenteils nicht gelingen. Das Risiko liegt bei der Partei, welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will. Hinsichtlich der Zustellung einer Verfügung liegt das Beweisrisiko im dargelegten Zusammenhang bei der Ausgleichskasse, zumal eine negative Tatsache naturgemäss nicht strikt beweisbar ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Mai 1996 E. 2, LGVE 1996 II Nr. 25). Laut Bundesgericht ist im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abzustellen, sofern seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht. Sein guter Glaube wird vermutet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_282/2014 vom 25. März 2015 E. 3.2).

3.2    Streitig ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 betreffend Beiträge für das Jahr 2017 der «C.___» (Urk. 7/2) und der «E.___» (Urk. 7/3) dem Beschwerdeführer zusammen mit der Schadenersatzverfügung vom 8. März 2019 betreffend Beiträge für die Zeit von 1. Januar bis 31. August 2017 der «B.___» (Urk. 7/1), welche er unbestrittenermassen am 11. März 2019 erhalten hat, zugestellt wurden. Da diese Tatsache vom Beschwerdeführer bestritten wird, ist die Zustellung von der Ausgleichskasse zu beweisen. Aufgrund der bestehenden Aktenlage und ihrer Vorbringen in den Rechtsschriften vermag sie diese Tatsache nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darzutun. Dass sich der Beschwerdeführer erst nach erfolgter Mahnung im Mai 2019 bei der Beschwerdeführerin meldete und geltend machte, dass er keine Rechnung über Fr. 65'642.35 erhalten habe (vgl. Urk. 7/7), steht seinen Ausführungen in der Beschwerde, wonach er am 11. März 2019 lediglich eine Schadenersatzverfügung über den Betrag von Fr. 2'879.05 (vgl. Urk. 7/1) erhalten habe, nicht entgegen. Er hätte vorher keine Veranlassung gehabt, sich bei der Beschwerdegegnerin nach der Höhe der verfügten Beiträge zu erkundigen, wenn ihm nur eine der fraglichen Schadenersatzverfügungen zugestellt worden wäre. Angesichts dessen, dass die Mahnung den Totalbetrag aller drei Schadenersatzverfügungen umfasst, steht die Aussage des Beschwerdeführers in seiner Einsprache vom 3. Mai 2019, wonach er keine Rechnung in diesem Umfang erhalten habe, - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - nicht im Widerspruch dazu, dass er in der Beschwerde angab, lediglich eine der drei Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 eingeschrieben erhalten zu haben. Damit gelingt der Beweis, dass alle drei am 8. März 2019 ergangenen Schadenersatzverfügungen im Briefumschlag enthalten gewesen sind, nicht, auch wenn es verdächtig scheint, dass ausgerechnet diejenige Verfügung mit dem niedrigsten Schadensbetrag eingeschrieben empfangen worden sein soll.

    Ausgehend von der nichtwiderlegbaren Darstellung des Beschwerdeführers, dass er erst im Rahmen der Zustellung der Mahnung am 2. Mai 2019 von der Schadenersatzforderung in der Höhe von total Fr. 65'642.35 Kenntnis erhielt, hat deshalb mit der Eingabe vom 3. Mai 2019 die Einsprachefrist von 30 Tagen für die Schadenersatzforderung im Umfang von Fr. 55'860.45 betreffend «C.___» sowie von Fr. 6'902.85 betreffend «E.___» als gewahrt zu gelten. Die am 11. März 2019 erhaltene Schadenersatzverfügung im Umfang von Fr. 2'879.05 betreffend die «B.___» ist hingegen am 10. April 2019 in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Einsprache vom 3. Mai 2019 (Urk. 7/7) diesbezüglich verspätet war und der Nichteintretensentscheid vom 8. Mai 2019 zu Recht besteht.

3.3    Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Nichteintretensentscheid der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2019 hinsichtlich des Nichteintretens auf die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 betreffend entgangene Lohnbeiträge 2017 der C.___ in D.___ über den Betrag von Fr. 55'860.45 und der E.___ in D.___ über den Betrag von Fr. 6'902.85 aufzuheben. Die Sache ist an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die Einsprache vom 3. Mai 2019 gegen diese beiden Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 materiell behandle. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

3.4    Als nicht sachbezogen zu werten sind sodann die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde vom 11. Juni 2019 als Begründung angeführten Punkte betreffend ermessensweise Festsetzung der Lohnsummen durch die Beschwerdegegnerin sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der angefochtene Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt. Folglich kann sich eine Beschwerde vorliegend einzig gegen diesen Nichteintretensentscheid richten (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1 mit Hinweis). Die in materieller Hinsicht getroffenen Feststellungen in den Verfügungen vom 8. März 2019 (Urk. 7/1-3), betreffend Höhe der Schadenersatzforderung zugrundegelegten Lohnsummen und -beiträge, können daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.    Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen und vorliegend unter Berücksichtigung dieser Grundsätze auf Fr. 700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Nichteintretensentscheid der Gastrosocial Ausgleichskasse, vom 8. Mai 2019 hinsichtlich der Schadenersatzverfügungen vom 8. März 2019 betreffend entgangene Lohnbeiträge 2017 der C.___ in D.___ über den Betrag von Fr. 55'860.45 und der E.___ in D.___ über den Betrag von Fr. 6'902.85 aufgehoben, und es wird die Sache an die Gastrosocial Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie die Einsprache vom 3. Mai 2019 gegen diese Verfügungen vom 8. März 2019 materiell behandle. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller

- GastroSocial Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler