in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Frauenfelder

Sameli Thür Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 58, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    X.___ war vom 21. Juni 2006 bis zum 2. Mai 2016 und vom 2. Mai 2017 bis zum 22. Januar 2018 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH (ehemals: A.___ GmbH), welche der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Die Gesellschaft bezweckte den Betrieb, die Führung und Verpachtung von Lebensmittelladen sowie Import und Export von Lebensmitteln. Mit Urteil vom 27. Oktober 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dielsdorf über die Z.___ GmbH mit Wirkung ab dem 27. Oktober 2016, 10.00 Uhr, den Konkurs. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. November 2016 gut und hob das Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Oktober 2016 auf (www.zefix.ch und Urk. 7/309/25-26).

    Mit Rechnung vom 6. März 2017 erhob die Ausgleichskasse von der Z.___ GmbH für die Monate Februar und März 2017 gestützt auf eine Lohnsumme von Fr. 7'400.-- Akonto-Lohnbeiträge (Urk. 7/226). Am 7. Juni 2017 teilte die Ausgleichskasse der Z.___ GmbH mit, dass im Zeitraum April bis Juni 2017 Akonto-Lohnbeiträge gestützt auf einer Basis von Fr. 11'100.-- erhoben würden (Urk. 7/238). In der Lohnbescheinigung vom 29. Juni 2017 gab die Z.___ GmbH an, dass ihre Angestellten im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2017 eine Lohnsumme von Fr. 144'100.-- erzielt hätten (Urk. 7/241). Mit Rechnung vom 6. Juli 2017 erhob die Ausgleichskasse von der Z.___ GmbH für den Zeitraum von Januar bis Juni 2017 gestützt auf einen Bruttolohn von Fr. 125'600.-- Lohnbeiträge in der Höhe von Fr. 17'659.35 (inkl. Verwaltungskosten) abzüglich eines Guthabens (Urk. 7/242). In der Folge leistete die Z.___ GmbH Teilzahlungen (vgl. Urk. 7/242-244 und Urk. 7/250) und wurde von der Ausgleichskasse gemahnt und betrieben (Urk. 7/247-248, Urk. 7/254 und Urk. 7/257).

    Seit dem 22. Januar 2018 war Y.___ Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH. In der Lohndeklaration 2017 vom 31. Januar 2018 wies die Z.___ GmbH eine zusätzliche Lohnsumme von Fr. 440'445.-- aus (Urk. 7/262). Mit Urteil vom 7. Februar 2018 eröffnete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich über die Z.___ GmbH mit Wirkung ab dem 7. Februar 2018, 10.00 Uhr, den Konkurs (www.zefix.ch und Urk. 7/309/25-26). Am 20. Februar 2018 erwirkte die Ausgleichskasse einen Verlustschein über Fr. 9'805.75 (Urk. 7/263). Mit Urteil des Konkursrichters vom 22. Februar 2018 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (www.zefix.ch und Urk. 7/309/25-26). Am 24. April 2018 gingen bei der Ausgleichskasse weitere Lohnabrechnungen und steuerliche Lohnausweise 2017 der Z.___ GmbH bzw. der B.___ GmbH ein (Urk. 7/280). Am 24. Mai 2018 führte die Ausgleichskasse für die Kontrollperioden 2013 bis 2018 eine Arbeitgeberkontrolle durch, anlässlich derer sie feststellte, dass die Z.___ GmbH keine Buchhaltung geführt habe und keine Geschäftsakten zur Verfügung stehen würden (Urk. 7/285). Am 1. Juni 2018 wurde die Z.___ GmbH aus dem Handelsregister gelöscht (Urk. 7/309/25). Am 6. Juni 2018 reichte die Ausgleichskasse beim Stadtrichteramt Zürich gegen Y.___ eine Strafanzeige wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen die AHV-Bestimmungen (Verletzung der Auskunftspflicht [Art. 88 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG], Verunmöglichen der Arbeitgeberkontrolle [Art. 88 Abs. 2 AHVG] und Nichteinreichen der Lohndeklaration [Art. 88 Abs. 3 AHVG] ein (Urk. 7/292).

    Mit Verfügungen vom 31. Oktober 2019 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ und Y.___ als Solidarhafter gestützt auf Art. 52 AHVG zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Lohnbeiträge der Z.___ GmbH aus dem Jahr 2017 in der Höhe von Fr. 82'300.45 (Urk. 7/309/2-7). Die dagegen von X.___ am 22. November 2019 erhobene Einsprache (Urk. 7/310, vgl. auch Einspracheergänzung vom 27. Januar 2020, Urk. 7/316) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 29. Mai 2020 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob X.___ am 2. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, es seien der angefochtene Entscheid vom 29. Mai 2020 sowie die Verfügung vom 31. Oktober 2019 vollumfänglich aufzuheben. Der Beschwerdeführer begründete dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei den Löhnen, auf welchen die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin beruhe, um jene der Mitarbeiter der B.___ GmbH gehandelt habe, welche im Nachhinein fälschlicherweise der Z.___ GmbH zugerechnet worden seien (Urk. 1/1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2020 die Abweisung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerdeführer sei anzuweisen, die Buchhaltung der Z.___ GmbH des Jahres 2017 einzureichen (Urk. 6). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 setzte das Gericht der Beschwerdegegnerin Frist an, um sich dazu zu äussern, ob die B.___ GmbH bei ihr als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war und bejahendenfalls deren Lohndeklarationen der Jahre 2016 und 2017 sowie deren Arbeitgeberkontrollunterlagen einzureichen. Gleichzeitig setzte das Gericht dem Beschwerdeführer Frist an, um die Buchhaltungsunterlagen der Z.___ GmbH des Jahres 2017 einzureichen. Alsdann wurde Y.___ zum Prozess beigeladen und es wurde ihm Frist angesetzt, um sich zu den Eingaben der Parteien (Beschwerde und Beschwerdeantwort) zu äussern sowie mitzuteilen, bei welcher Ausgleichskasse die B.___ GmbH als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, falls sie dies nicht bei der Beschwerdegegnerin war (Urk. 8). Y.___ liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen. Am 27. Oktober 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (Urk. 13). Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 legte die Beschwerdegegnerin die verlangten Akten ins Recht (Urk. 14-16). Mit Eingabe vom 16. Dezember 2020 nahm der Beschwerdeführer hierzu Stellung (Urk. 19). Die Beschwerdegegnerin teilte mit Eingabe vom 22. Januar 2021 mit, dass sie auf eine Stellungnahme zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 16. Dezember 2020 verzichte (Urk. 22). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 27. Januar 2021 angezeigt (Urk. 23).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Z.___ GmbH gemäss der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 und den danach eingereichten Lohnabrechnungen im Jahr 2017 Löhne in der Höhe von Fr. 605'065.-- ausbezahlt habe. Akontobeiträge habe sie aber lediglich auf einer jährlichen Lohnsumme von Fr. 144'000.-- bezahlt. Der geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 82'300.45 setze sich aus paritätischen Lohn- und FAK-Beiträgen, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Gebühren und Rückforderungen zu viel ausbezahlter Familienzulagen zusammen. Indem die Z.___ GmbH bzw. der Beschwerdeführer als deren ehemaliger Gesellschafter und Geschäftsführer die Lohnbeiträge nicht vollständig bezahlt habe, habe er die gesetzliche Beitrags- und Abrechnungspflicht verletzt. Es müsse zumindest von einer grobfahrlässigen Missachtung der gesetzlichen Vorschriften ausgegangen werden. Hätte der Beschwerdeführer die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur so weit Löhne ausgerichtet, als die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. Der adäquate Kausalzusammenhang sei damit erstellt (Urk. 2).

1.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass verschiedene bei den Akten liegende Indizien dafür sprechen würden, dass eine nachträgliche Zurechnung der Löhne der B.___ GmbH an die Z.___ GmbH durch Y.___, der ab dem 4. Dezember 2017 auch Geschäftsführer der B.___ GmbH gewesen sei, erfolgt sei. Die tatsächlich im Jahr 2017 bei der Z.___ GmbH angestellten Mitarbeiter würden in der Lohndeklaration von Y.___ vom 31. Januar 2018 nicht auftauchen. Y.___, gegen welchen die Beschwerdegegnerin Strafanzeige erstattet habe, sei als «Firmenbestatter» bekannt. Wie die im Recht liegenden Lohnabrechnungen von C.___ der Monate April bis Dezember 2017 zustande gekommen seien, entziehe sich der Kenntnis des Beschwerdeführers. Der Name C.___ sage ihm nichts. Der Beschwerdeführer hege den Verdacht, dass auch diese Lohnabrechnungen nachträglich, das heisse nach seinem Ausscheiden Anfang 2018, erstellt worden seien. Dem Beschwerdeführer seien diese nach seinem Austritt erstellten Unterlagen nicht bekannt gewesen. Eine durch ihn erfolgte absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG sei nicht ersichtlich. Überdies wäre die Schadenersatzforderung im Zeitpunkt der Geltendmachung durch die Beschwerdegegnerin bereits verjährt gewesen (Urk. 1/1).

1.3    Mit Stellungnahme vom 27. Oktober 2020 erklärte der Beschwerdeführer, dass er sämtliche vorhandenen Buchhaltungsunterlagen der Z.___ GmbH des Jahres 2017 dem Treuhänder D.___ übergeben habe. D.___ habe ihm damals den Verkauf der Gesellschaft vorgeschlagen, den Käufer Y.___ ins Spiel gebracht und den Verkauf sodann organisiert. Gemäss heutigem Wissensstand sei D.___ seit längerer Zeit untergetaucht und werde von verschiedener Seite (Polizei, Familie) gesucht (Urk. 13).

1.4    Die Beschwerdegegnerin teilte mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 mit, dass die B.___ GmbH vom 1. März 2013 bis zum 31. Mai 2018 bei ihr als Arbeitgeberin angeschlossen gewesen sei (Urk. 14).

1.5    Der Beschwerdeführer erklärte in der Stellungnahme vom 16. Dezember 2020, dass den Akten der B.___ GmbH weitere Umstände zu entnehmen seien, welche die in der Beschwerdeschrift aufgestellte Annahme, wonach die Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 unzutreffend sei, stützen würden (Urk. 19).

2.

2.1    Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

2.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG).

3.

3.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

3.3    Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung).

3.4    

3.4.1    Die von der Beschwerdegegnerin erhobene Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 82'300.45 setzt sich zusammen aus nicht bezahlten paritätischen Lohn- und FAK-Beiträgen des Jahres 2017, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Gebühren und Rückforderungen zu viel ausbezahlter Familienzulagen (vgl. Urk. 7/309/2).

    Fr. 9'805.75 des geltend gemachten Schadens betreffen dabei Lohnbeiträge, Verwaltungs- und Inkassokosten, welche gestützt auf die Lohnbescheinigung der Z.___ GmbH vom 29. Juni 2017 (Urk. 7/241) in Rechnung gestellt worden waren und über welche die Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2018 einen Verlustschein erwirkte (Urk. 7/263). Dieser Schaden ist anhand Kassenakten, insbesondere der genannten Lohnbescheinigung, der Akten des Betreibungsamtes Zürich 9 (Urk. 7/254 und Urk. 7/263) und des Kontoauszuges vom 28. Oktober 2019 (Urk. 7/309/8-11), hinreichend substantiiert dargelegt.

    Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 31. Oktober 2019 (Urk. 7/309/5-7) wahrte die Beschwerdegegnerin die ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines am 20. Februar 2018 (Urk. 7/263) laufende zweijährige Frist (vgl. BGE 113 V 256 E. 3c). Die Forderung in der Höhe von Fr. 9'805.75 ist demnach nicht verjährt.

3.4.2    Der darüber hinaus geltend gemachte Schaden im Umfang von Fr. 72'494.70 basiert auf der Lohndeklaration des Jahres 2017 von Y.___ vom 31. Januar 2018 (Urk. 7/262) und den Lohnunterlagen von C.___ (Urk. 7/280). Y.___ war ab dem 4. Dezember 2017 Geschäftsführer der B.___ GmbH, über welche mit Urteil der Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2017 der Konkurs eröffnet wurde, ehe er am 22. Januar 2018 auch Geschäftsführer der Z.___ GmbH wurde. Die B.___ GmbH bezweckte den Betrieb von Coiffeursalons und Gastrobetrieben sowie den Handel mit Waren aller Art (www.zefix.ch). Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt Zürich-Altstetten vom 20. Februar 2018 gab Y.___ an, dass die Angestellten der B.___ GmbH über die Z.___ GmbH «abgewickelt» worden seien (Urk. 7/288/15). Hinsichtlich der Lohndeklaration der Z.___ GmbH vom 31. Januar 2018, welche eine Lohnsumme von Fr. 440'445.-- ausweist, und der Lohnunterlagen von C.___ – gemäss Lohnausweis erzielte dieser bei der Z.___ GmbH zwischen April und Dezember 2017 ein Einkommen von Fr. 20'520.-- (Urk. 7/280/4) - bestehen jedoch zahlreiche Ungereimtheiten. Zunächst fällt auf, dass die Z.___ GmbH in den Vorjahren konstant fünf bis sechs Angestellte (Geschäftsführer, Betriebsarbeiter, Lageristen und Chauffeur; vgl. Urk. 7/241/3-8) beschäftigte und die Lohnsumme jeweils zwischen Fr. 144'100.-- und Fr. 194'593.-- betrug (Urk. 7/147, Urk. 7/163, Urk. 7/174 und Urk. 7/241). In der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 finden sich nun Löhne von insgesamt 21 Angestellten, wobei aber keiner dieser Angestellten den in den Lohndeklarationen der Vorjahre bzw. in der Deklaration vom 26. Juni 2017 (Urk. 7/241) aufgeführten Angestellten entspricht. C.___, der auch für die Z.___ GmbH tätig gewesen sein soll, wurde in der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 überdies nicht aufgeführt. Im Weiteren liegt ein Arbeitsvertrag zwischen der B.___ GmbH und E.___, Damencoiffeur, vom 27. Juni 2017 im Recht (Urk. 7/298/6). Wie der Beschwerdeführer zutreffend bemerkte (Urk. 1 S. 3), schloss die B.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt somit (zumindest) noch einen Arbeitsvertrag ab. Dies, obwohl die betreffenden Mitarbeiter der B.___ GmbH gemäss Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 bereits ab April 2019 bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sein sollen. Ferner ist zu bemerken, dass 16 von 21 der in der Lohndeklaration der Z.___ GmbH vom 31. Januar 2018 aufgelisteten Angestellten (G.___, H.___, I.___, J.___, K.___, L.___, M.___, N.___, O.___, P.___, Q.___, R.___, S.___, T.___, U.___ und V.___) mit denjenigen in den Lohndeklarationen der B.___ GmbH der Jahre 2015 bis 2017 übereinstimmen (Urk. 16/1, Urk. 16/3 und Urk. 16/11). Der Beschwerdeführer war ausweislich der Akten schliesslich zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Form für die B.___ GmbH tätig.

    Vor diesem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass die in der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 aufgeführten Arbeitnehmer im Jahr 2017 nicht für die Z.___ GmbH tätig waren, sondern ihren Lohn von der B.___ GmbH erhalten haben, deren Löhne von Y.___ erst nachträglich (fälschlicherweise) der Z.___ GmbH zugerechnet wurden. Dafür sprechen auch die Feststellungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit anlässlich ihrer Kontrolle vom 8. März 2017 betreffend Schwarzarbeit (Urk. 16/8); danach wurden jedenfalls zwei der in der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 aufgelisteten Lohnbezüger als Arbeitnehmer der B.___ GmbH im Coiffeursalon tätig angetroffen. Dem Beschwerdeführer, der gemäss Tagebucheintrag des Handelsregisters des Kantons Zürich jedenfalls am 22. Januar 2018 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH ausgetreten war, kann die von seinem Nachfolger am 31. Januar unterzeichnete Lohnabrechnung nicht zugerechnet werden, unabhängig davon, ob der Schaden in der Höhe von Fr. 72'494.70 wegen nicht bezahlter Lohnbeiträge und Nebenkosten für diese Angestellten bei der Z.___ GmbH oder bei der B.___ GmbH verursacht wurde. Unter diesen Umständen ist ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers für den Schaden in der Höhe von Fr. 72'494.70 und damit seine Haftung zu verneinen.

4.

4.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2    Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).

4.3    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH auf den zwischen dem 1. Januar und dem 30. Juni 2017 ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungsabgaben teilweise nicht abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft zu mahnen und Betreibung einzuleiten (Urk. 7/247-248, Urk. 7/254 und Urk. 7/257). Die Z.___ GmbH ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpflichten somit nicht nachgekommen.

    Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

5.2    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

    Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).

    Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mitglied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a).

5.3    Da der Beschwerdeführer vom 2. Mai 2017 bis zum 22. Januar 2018 Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH war, kam ihm formelle Organeigenschaft zu. Bei der Z.___ GmbH handelt es sich – auch mit Blick auf die ausgerichtete Lohnsumme – um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, waren einfach und leicht überschaubar. Bei derartigen Verhältnissen wird vom einzigen Geschäftsführer einer GmbH praxisgemäss verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Er räumte den Netto-Lohnzahlungen im Jahr 2017 offenbar Priorität vor der Beitragsentrichtung ein.

    Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 9’805.75 als grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich.

6.    

6.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

    Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).6.2    Hätte die Z.___ GmbH nur soweit Löhne ausbezahlt, als sie die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können bzw. hätte sie in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich akonto abgeführt, wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwischen dem widerrechtlichen Verhalten des für das Handeln der Arbeitgeberfirma verantwortlichen Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden ist ein adäquater Kausalzusammenhang zu bejahen.

7.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Mai 2020 (Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 9'805.75 zu bezahlen. In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen.

8.    Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint die Zusprache einer leicht reduzierten Prozessentschädigung für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Mai 2020 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 9'805.75 zu bezahlen. In diesem Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jakob Frauenfelder

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Y.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl