in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Gabriel Hüni

DFP & Z, Advokatur

Stadtturmstrasse 10, Postfach 43, 5401 Baden

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladene

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe

Christe & Isler Rechtsanwälte

Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1971, und Y.___, geboren 1973 (Urk. 11/22/5), waren seit der Gründung Gesellschafter der Z.___ GmbH. Die Gesellschaft wurde am 8. Januar 2009 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregister war X.___ Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Y.___ wurde zunächst als Gesellschafterin mit Kollektivunterschrift zu zweien danach mit Einzelunterschrift eingetragen. Am 24. Juni 2014 (Tagesregisterdatum) wurde ihr Eintrag zu Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung geändert (Urk. 11/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Die Z.___ GmbH war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 11/1-468). Mit Urteil vom 24. März 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die Z.___ GmbH (Urk. 11/357, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters vom 18. Januar 2018 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft wurde von Amtes wegen gelöscht (Urk. 11/426). Mit Verfügungen vom 2. Oktober 2018 forderte die Ausgleichskasse von X.___ und Y.___ als ehemalige Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten Z.___ GmbH als Solidarhafter Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren in der Höhe von Fr. 80’445.85 (Urk. 11/431/1-5). Gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhob X.___ am 8. November 2018 Einsprache (Urk. 11/447). Weil der Einsprecher geltend machte, die Beitragsforderungen für die Jahre 2014 und 2015 seien nicht nachvollziehbar, stellte die Ausgleichskasse seiner Rechtsvertretung mit Schreiben vom 21. November 2018 den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 19. Mai 2015 und weitere für die Beitragsfestsetzung massgebende Unterlagen zur Stellungnahme zu (Urk. 11/449). Der Einsprecher liess sich mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 vernehmen (Urk. 11/454). Die Ausgleichskasse wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 5. November 2021 ab (Urk. 2).

2.    

2.1    Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 (Urk. 1) Beschwerde. Er beantragte, dass der Einspracheentscheid vom 5. November 2021 (ersatzlos) aufzuheben sei. Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Gabriel Hüni, Baden (Urk. 1 S. 2).

    Der Beschwerdeführer reichte mit dieser Eingabe unter anderem das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk. 5) und Belege zur Substantiierung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 6/9-15) ein.

2.2    Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. März 2022 insbesondere aus, dass sich der Schaden auf Fr. 73'014.05 reduziere (Urk. 10 S. 3). Deswegen beantragte sie teilweise Gutheissung der Beschwerde (Urk. 10 S. 4, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 11/1-468).

2.3    Mit Verfügung vom 1. April 2022 wurde dem Beschwerdeführer in Bewilligung des Gesuchs vom 6. Dezember 2021 Rechtsanwalt Gabriel Hüni als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt. Mit derselben Verfügung wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Beschwerdeführer Frist zur Replik angesetzt (Urk. 12).

2.4    Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 6. Mai 2022 (Urk. 13) eine Replik ein.

2.5    Die Beschwerdegegnerin erklärte mit ihrer Eingabe vom 1. Juni 2022, dass sie auf das Einreichen einer Duplik verzichte (Urk. 17).

2.6    Mit Verfügung vom 3. Juni 2022 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 19).

2.7    Die Beigeladene beantragte mit ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2022, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2021 gutzuheissen sei. Ferner beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr für die anwaltlichen Aufwendungen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 26). Den übrigen Verfahrensbeteiligten wurde eine Kopie dieser Eingabe zugestellt (Urk. 27).

3.    Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG).

2.    

2.1    Die subsidiäre Haftung eines Organes nach Art. 52 Abs. 2 AHVG besteht grundsätzlich dann, wenn bei der Ausgleichskasse durch eine adäquat kausale, auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Organs zurückzuführende Verletzung von Arbeitgeberpflichten gemäss dem AHVG und der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) ein Schaden - bestehend aus ihr entgangenen Sozialversicherungsbeiträgen und Nebenkosten - eingetreten ist. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG), wobei sie die Verjährungsfristen gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG zu beachten hat.

2.2    Die eingangs wiedergegeben Haftungsvoraussetzungen müssen somit nur dann geprüft werden, von die von Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer nunmehr geltend gemachte Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 73'014.05 (Urk. 10 S. 3) bei Erlass der Verfügung vom 2. Oktober 2018 (Urk. 11/431/1-3) noch nicht verjährt war. Es rechtfertigt sich daher, zunächst die Frage der Verjährung zu prüfen.

3.

3.1    Nach altArt. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen und vorliegend anwendbaren (vgl. BGE 148 V 162 E. 3.2.1, 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen) Fassung verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Die Arbeitgeberin kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese.

3.2    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).

3.3    Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Schadens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1). Die Frist zur Geltendmachung des Schadens wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichskasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Beschaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a mit Hinweisen). In diesem Sinne zumutbare Kenntnis eines Teilschadens genügt (BGE 121 V 240 E. 3c/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1). Nicht erforderlich ist, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann. Es reicht aus, wenn die Ausgleichskasse die voraussichtliche Höhe des aufgrund der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzuschätzen vermag (vgl. BGE 116 II 158 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1 und 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1, je mit weiteren Hinweisen).

3.4    Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).

    Die fristauslösende Schadenskenntnis kann ausnahmsweise schon vor dem jeweiligen Regelzeitpunkt gegeben sein. Rechtsprechungsgemäss wird diesbezüglich ein strenger Massstab angelegt und nicht nur eine Vermutung, sondern die gesicherte Kenntnis des entstandenen Schadens verlangt (Urteile 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 21 S. 71; 9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E. 4.5.2; BGE 118 V 193 E. 3b; 116 V 72 E. 3c; Reichmuth, a.a.O., Rz. 823 mit weiteren Hinweisen). Eine Vorverlegung auf die Zeit vor Auflegung des Kollokationsplanes rechtfertigt sich etwa, wenn eine Ausgleichskasse anlässlich der Gläubigerversammlung vernimmt, dass ihre Forderung auf jeden Fall ungedeckt bleiben wird (BGE 118 V 193 E. 3b).

4.

4.1    Bezüglich Verjährung macht der Beschwerdeführer geltend, dass das Konkursamt Wallisellen die Beschwerdegegnerin mit Einschreiben vom 29. September 2016 zum einen über die zur Kollokation zugelassenen Forderung, darunter die ihr gegenüber vorrangigen Forderungen von insgesamt Fr. 108'849.58, und zum anderen über den vorgesehenen Verzicht auf die Eintreibung einer Forderung von über Fr. 126'000.-- informiert worden sei (Urk. 1 S. 11-12). Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe ihr bei zumutbarer Aufmerksamkeit bewusst sein müssen, dass selbst bei gewissen Aktiven hinsichtlich ihrer Forderung im 2. Rang ein Totalverlust eintreten werde. Damit sei ihr der Schaden hinreichend bekannt gewesen. Am 10. Oktober 2018, als dem Beschwerdeführer die auf den 2. Oktober 2018 datierte Verfügung eröffnet worden sei, sei eine allfällig bestehende Forderung somit bereits verjährt gewesen (Urk. 1 S. 12, Urk. 13 S. 5). Die Beigeladene bringt vor, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Verjährungseintritt zutreffend seien. Die Orientierung des Konkursamtes Wallisellen vom 29. September 2016 habe keine vernünftigen Zweifel offen gelassen, dass die Forderungen der Beschwerdegegnerin im Konkursverfahren nicht gedeckt sein würden. Sie sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Konkursmasse lediglich aus einem unbestrittenen Kontoguthaben und dem beim Bezirksgericht Bülach geleisteten Kostenvorschuss bestehe. Ferner sei sie darüber orientiert worden, dass von einer Dividende in der Höhe von 19 % für die Gläubiger mit in der ersten Klasse kollozierten Forderungen auszugehen sei (Urk. 26 S. 1). Die Beschwerdegegnerin führt aus, der erwähnte Zirkularbeschluss des Konkursamtes vom 29. September 2016 habe nicht genügt, um den Fristenlauf auszulösen. Mit diesem Zirkularbeschluss habe das Konkursamt Wallisellen Folgendes festgehalten: Es sei davon auszugehen, dass die Gläubiger der 2. und 3. Klasse voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen würden. Diese Angaben habe das Konkursamt ohne Gewähr gemacht. Im Übrigen habe noch die Möglichkeit bestanden, Einsprache innerhalb einer Frist von 20 Tagen zu erheben. Die zweijährige Frist sei somit erst mit Ende der Auflagefrist des Kollokationsplans am 20. Oktober 2016 ausgelöst worden. Die Schadenersatzforderung gegen den Beschwerdeführer sei mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 festgesetzt worden und sei demnach noch nicht verjährt (Urk. 10 S. 4).

4.2    

4.2.1    Zu diesen Vorbringen der Parteien ist zunächst festzuhalten, dass gemäss REICHMUTH vor der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars für die Ausgleichskasse in der Regel kein Anlass zur Einleitung eines Schadenersatzverfahrens besteht. Eine Ausnahme soll laut diesem Autor für diejenigen Fälle gelten, in denen die Ausgleichskasse vor dem sogenannten Regelzeitpunkt tatsächlich eine ausreichende Schadenskenntnis erhält. Dies sei zum Beispiel der Fall, wenn die Konkursverwaltung bereits vor der Auflage des Kollokationsplanes informiere, dass die Gläubiger der 2. und 3. Klasse vollständig zu Verlust kommen würden (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 202 Rz. 837 f. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Zu ergänzen ist, dass die Beitragsforderungen gemäss AHVG, IVG und EOG zur 2. Klasse gehören (Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG). Der Beschwerdeführer und die Beigeladene halten dafür, dass die Beschwerdegegnerin vom Konkursamt Wallisellen bereits mit Schreiben vom 29. September 2016 (Urk. 11/403) entsprechend orientiert worden sei. Mit diesem Schreiben teilte das Konkursamt Wallisellen einleitend mit, dass das Bezirksgericht Bülach mit Urteil vom 7. Mai 2015 das summarische Verfahren angeordnet habe (Urk. 11/403/1). Dies deutete bereits für sich allein darauf hin, dass die Aktiven der Konkursmasse von geringem Wert sind, nämlich voraussichtlich nicht einmal die Kosten des ordentlichen Verfahrens gedeckt sind (vgl. Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2013.00044 vom 30. Juni 2014 E. 2.3.2). Danach führte das Konkursamt aus, dass die Gläubigerinnen und Gläubiger, anstelle einer Gläubigerversammlung, welche im summarischen Verfahren in der Regel nicht stattfinden würde (vgl. Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG), mit ihrem Schreiben vom 29. September 2016 orientiert würden (Urk. 11/403/1). Daraus konnte die Beschwerdeführerin die Angaben zu einer allfälligen Konkursdividende somit unmittelbar diesem Schreiben entnehmen. Dabei konnte ihr die Mitteilung des Konkursamtes, dass die Gläubiger in der 2. und 3. Klasse voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen werden (Urk. 11/403/2), nicht entgangen sein. Das Konkursamt machte diese Angaben ohne Gewähr (Urk. 11/403/2). Letzteres wurde von der Beschwerdegegnerin ebenso hervorgehoben, wie die Aussage des Konkursamtes, der Verlust werde voraussichtlich eintreten (E. 4.1). Sie ist der Ansicht, sie habe gestützt darauf noch nicht ausreichend Kenntnis vom Schaden nehmen können (E. 4.1). Dem kann nicht gefolgt werden. Bei den vom Konkursamt verwendeten Begriffen «voraussichtlich» und «ohne Gewähr» handelt sich um sogenannte Floskeln, die einzig darauf hinweisen sollen, dass beim Konkursvollzug plötzlich neue Vermögenswerte auftauchen könnten. Dies ist in jedem Konkursverfahren rein theoretisch möglich (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2013.00044 vom 30. Juni 2014 E. 2.3.2). Beim Konkurs der Z.___ GmbH ist dieser Fall sogar eingetreten, ohne dass dies aber Konsequenzen für die vorliegend zu beurteilenden Fragen zur Schadenskenntnis und der dadurch ausgelösten Verjährungsfrist hätte (vgl. dazu E. 4.2.3 nachstehend).

4.2.2    Nach dem voran Ausgeführten wurde der Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben des Konkursamtes vom 29. September 2016 (Urk. 11/403) somit unmissverständlich mitgeteilt, dass sie mit ihrer Forderung voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen werde. Mit dem genannten Schreiben wurden die Gläubigerinnen und Gläubiger ebenfalls aufgefordert, über die Anträge der Konkursverwaltung zu Inventarpositionen und zu Passivprozessen in der Form von Zirkularbeschlüsse zu entscheiden (Urk. 11/403/2-4). Gemäss dem damit verbundenen Hinweis des Konkursamtes bedeutete Stillschweigen Zustimmung zu den Anträgen (Urk. 11/403/5). Die Beschwerdegegnerin bringt vor, für die Gläubigerinnen und Gläubiger habe noch eine Einsprachemöglichkeit bestanden (E. 4.1). Bei den Anträgen betreffend Inventarpositionen ging es um bestrittene beziehungsweise schwer einbringliche Guthaben, Verantwortlichkeitsansprüche und Ansprüche aus einer Debitorenzession respektive einem Factoring-Vertrag. Das Konkursamt beantragte, die Konkursmasse solle auf die Geltendmachung dieser Forderungen verzichten. In seiner schlüssigen Begründung zeigte es für jeden dieser Ansprüche auf, dass sich die Durchsetzung wegen der nicht respektive kaum vorhandenen Beweismittel sowie der aufwendigen und kostspieligen Verfahren nicht lohnen würde (Urk. 11/403/2-4). Bei den Passivprozessen ging es um drei arbeitsrechtliche Forderungen. Diesbezüglich beantragte das Konkursamt im Wesentlichen, dass die Konkursmasse auf die gegen den Gemeinschuldner gerichteten Prozessverfahren nicht eintrete. Es führte weiter aus, dass die entsprechenden Forderungen der Kläger noch nicht beim Konkursamt geltend gemacht worden seien. Sofern die Forderungen bis zum Abschluss des Verfahrens geltend gemacht werden sollten, werde beantragt, die die entsprechenden Forderungen des Klägers zur Kollokation anzuerkennen (Urk. 11/403/2). Und schliesslich behielt sich das Konkursamt vor, von den Gläubigerinnen und Gläubigern für die notwendig werdenden Rechtshandlungen Geld zu verlangen, sollten diese - entgegen ihren Anträgen - beschliessen, die Konkursmasse solle die erwähnten Ansprüche weiter geltend machen (Urk. 11/403/5). Diesen Ausführungen des Konkursamtes ist nichts zu entnehmen, was die Gläubigerin und Gläubiger vernünftigerweise dazu bewegt haben könnte, gegen Anträgen des Konkursamtes Einsprache zu erheben oder die Abtretung der Ansprüche nach Art. 260 SchKG zu verlangen. Zudem hätte - und dies ist entscheidend - gemäss den begründeten Ausführungen des Konkursamtes wegen der kaum vorhandenen Durchsetzungsmöglichkeiten überwiegend wahrschlich auch dann keine höhere Dividende für die Beschwerdegegnerin resultiert, wenn die genannten Ansprüche von der Konkursmasse oder einer Gläubigerin oder einen Gläubiger weiter geltend gemacht worden wären. Das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach noch gegen die Anträge des Konkursamtes im Schreiben vom 29. September 2016 hätte Einsprache erhoben werden können, greift somit zu kurz.

4.2.3    Demnach liess bereits das Schreiben des Konkursamtes vom 29. September 2016 in jeglicher Hinsicht auf einen vollständigen Forderungsverlust der Beschwerdegegnerin schliessen. Alsdann konnte die Beschwerdegegnerin im zweiten Zirkularschreiben des Konkursamtes vom 30. Juni 2017 nachlesen, dass der Kollokationsplan am 30. September 2016 aufgelegt und - da keine Kollokationsklagen eingereicht worden seien - rechtskräftig wurde (Urk. 11/406/1). Mit demselben Schreiben wurde den Gläubigerinnen und Gläubigern mitgeteilt, dass noch Vermögen zum Vorschein gekommen sei. Diesbezüglich beantragte das Konkursamt, das Vergleichsangebot einer Schuldnerin der Konkursitin - bestehend in der Bezahlung von Fr. 1'500.-- für die Rückzahlung ihres Verlustscheines - anzunehmen (Urk. 11/406/2). Mit diesem Vergleich sollte eine Forderung der Konkursitin, welche sich auf total Fr. 5'178.85 inklusive Zins und Kosten belief, beglichen werden (Urk. 11/406/1). Angesicht der im Schreiben vom 29. September 2016 aufgeführten Zahlen (pfandgesicherte Forderungen: Fr. 9'480.30, Forderungen der 1. Klasse: Fr. 99'369.28, Dividende für die 1. Klasse: 19 %, Urk. 11/403/1-2) muss gesagt werden, dass die Anzeige des neu entdeckten Vermögens im Betrag von Fr. 1'500.-- die Aussichten der Beschwerdegegnerin, dass ihre im Konkurs der Z.___ GmbH eingegebene, zur 2. Klasse gehörende Forderung in der Höhe von Fr. 80'115.60 (Urk. 11/379/1) vollständig beglichen werde, nicht verbesserte (Urk. 11/403/2). Gleiches galt für die folgenden Mitteilungen zum Konkurs dieser Gesellschaft (Urk. 11/407: Rückzug Rechtsmittel gegen die Forderungseingabe, Urk. 11/409 ff.: Spezialanzeigen an die Gläubiger über die Auflegung der Verteilungsliste, Urk. 11/424: SHAB-Eintrag zu Verteilungsliste und Schlussrechnung, Urk. 11/426: SHAB-Eintrag zum Abschluss des Konkursverfahrens).

4.2.4    Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin, als ihr das Zirkularschreiben des Konkursamtes Wallisellen vom 29. September 2016 (Urk. 8/403) zugestellt wurde, Kenntnis vom Schaden erhielt. Die Kenntnisnahme erfolgte am 30. September 2016, weil die Beschwerdegegnerin das Schreiben an diesem Tag zu den Kassenakten nahm (vgl. das Aktenverzeichnis zu Art. 11/1-468).

    Die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG wurde demzufolge am 30. September 2016 in Gang gesetzt und lief am 30. September 2018 ab. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin, mit welcher sie gemäss den Kassenakten ihre Schadenersatzforderung erstmals gegenüber dem Beschwerdeführer geltend machte, datiert vom Dienstag, 2. Oktober 2018 (Urk. 11/431/1-3); sie erging nach Ablauf der Verjährungsfrist. Die streitgegenständliche Forderung erweist sich somit als verjährt.

    Dies führt dazu, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. November 2021 (Urk. 2) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.

5.

5.1    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

5.2    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Verfügung vom 1. April 2022, Urk. 12) machte mit Kostennote vom 6. Mai 2022 einen Aufwand von 18.15 Stunden geltend. Seine Barauslagen bezifferte er nicht konkret, sondern in der Form einer Auslagenpauschale (Urk. 15 S. 2). Es gilt zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sich nicht allein auf die streitentscheidende Frage des Eintritts der Verjährung beschränken durfte, sondern aufgrund der anwaltlichen Sorgfaltspflicht gehalten war, sich auch zu den übrigen strittigen Punkten zu äussern (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2013.00044 vom 30. Juni 2014 E. 3). Ins Gewicht fallen sodann insbesondere die umfangreichen Akten und die Tatsache, dass das Gericht wegen des Antrags und der Vorbringen der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. März 2022 (Urk. 10) einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat. Angesichts dessen erweist sich der Aufwand von 18.15 Stunden als angemessen. Unter Berücksichtigung des vom Sozialversicherungsgericht praxisgemäss angewendeten Stundenansatz von Fr. 220.--, einer Pauschalentschädigung für die Barauslagen und der Mehrwertsteuer (7.7 %) ergibt dies eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.--.

    Die Beschwerdegegnerin hat dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers somit eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

5.3    Die durch einen Rechtsanwalt vertretene Beigeladene ist mit ihrem Antrag durchgedrungen. Sie hat ebenfalls Anspruch auf eine ungekürzte Prozessentschädigung (Wilhelm, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 3 zu § 34 GSVGer). Zu entschädigen ist ein angemessener Aufwand von 4.5 Stunden (Instruktion: 1 h, Aktenstudium: 2 h, Stellungnahme vom 28. Juli 2022, Urk. 26: 1 h, Studium Endentscheid: 0.5 h). Beim Stundenansatz von Fr. 220.--, einer Pauschalentschädigung für die Barauslagen und der Mehrwertsteuer (7.7 %) resultiert eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.--.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 5. November 2021 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung bei Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. Oktober 2018 bereits verjährt war.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Gabriel Hüni, Baden, eine Prozessentschädigung von Fr. 4’500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1’100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Gabriel Hüni

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Rechtsanwalt Daniel Christe

- Bundesamt für Sozialversicherungen

6.    Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher