in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler

Heimstättenweg 8, 8413 Neftenbach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 7/384/4-20). Mit Urteil vom 2. Oktober 2017 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 18).

    Am 5. Dezember 2017 verfasste die Ausgleichskasse ein als Forderungseingabe und Verfügung bezeichnetes Schreiben (Urk. 7/340), das als «Einschreiben» an das Konkursamt Winterthur-Altstadt adressiert war, meldete darin eine Forderung für geschuldete Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV von Fr. 65'842.90 (Wert per 2. Oktober 2017) in der zweiten Klasse zur Kollokation an sowie als Eventualforderung zudem die Arbeitgeberbeiträge auf den durch das Konkursamt noch auszuzahlenden Lohnsummen. Zusätzlich sei auch der Arbeitnehmerbeitrag zu bezahlen. Diese Forderungseingabe gelte im Umfang von Fr. 65'842.90 als Verfügung. Bereits rechtskräftig verfügt seien Fr. 65'842.90.

1.2    Am 26. Juni 2018 legte das Konkursamt Winterthur-Altstadt den Kollokationsplan für 20 Tage und das Inventar für 10 Tage zur Einsicht auf (vgl. Urk. 7/348). Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 (Urk. 7/350) ersuchte die Ausgleichskasse das Konkursamt um Auskunft, ob beziehungsweise in welchem Ausmass sie zu Schaden kommen werde. Am 19. Juli 2018 teilte das Konkursamt der Ausgleichskasse mit, dass sie keine Forderung angemeldet habe (Urk. 19). Auch aus dem genannten Kollokationsplan (Urk. 3/8) im Konkursverfahren über die Y.___ ist ersichtlich, dass die Forderung der Ausgleichskasse in der Höhe von Fr. 65'842.90 nicht aufgeführt wurde, auch nicht als nicht-zugelassene Forderung.

    Am 6. August 2018 sandte das Konkursamt den Schlussbericht im Konkursverfahren über die Y.___ an das Bezirksgericht Winterthur und teilte diesem mit, dass sämtliche kollozierten Gläubiger aller Klassen zu 100 % befriedigt worden seien, der Totalverlust somit Fr. 0.00 betrage und ein an die Gesellschafter herauszugebender Aktivenüberschuss von Fr. 185'398.20 vorliege (Urk. 3/4). Mit Urteil vom 8. August 2018 wurde das Konkursverfahren vom Konkursrichter der Bezirksgerichts Winterthur als geschlossen erklärt (vgl. Urk. 18).

1.3    Mit Verfügung vom 22. August 2019 (Urk. 7/376) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Geschäftsführer der Y.___, X.___, zur Bezahlung von Schadenersatz von Fr. 46'747.25. Die genannte Verfügung konnte X.___ am 27. April 2020 zugestellt werden (vgl. Urk. 7/391, 7/393 und 7/396). Mit Eingabe vom 25. Mai 2020 (Urk. 7/399) liess X.___ Einsprache gegen die Verfügung vom 22. August 2019 erheben.

    Die Ausgleichskasse wies die Einsprache mit Entscheid vom 7. Juni 2022 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 6. Juli 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Antrag auf ersatzlose und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung vom 22. August 2019 und des Einspracheentscheid vom 7. Juni 2022. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. September 2022 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 11 und 13). Am 23. Januar 2023 liess X.___ eine weitere Eingabe samt Beilagen ins Recht reichen (Urk. 15 und 16/1-3), was der Ausgleichskasse mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 17). Von Amtes wegen wurde ein Handelsregisterauszug der Y.___ beigezogen (Urk. 18). Am 2. März 2023 reichte die Ausgleichskasse nach telefonischer Aufforderung des Gerichts nochmals Urk. 7/351 zu den Akten (nunmehr als Urk. 19 geführt); das Dokument war wohl im Laufe des Verfahrens in Verstoss geraten.

    Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG).

1.2

1.2.1    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).

1.2.2    Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Schadens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1). Die Frist zur Geltendmachung des Schadens wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichskasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Beschaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a mit Hinweisen). In diesem Sinne zumutbare Kenntnis eines Teilschadens genügt (BGE 121 V 240 E. 3c/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1). Nicht erforderlich ist, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann. Es reicht aus, wenn die Ausgleichskasse die voraussichtliche Höhe des aufgrund der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzuschätzen vermag (vgl. BGE 116 II 158 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1 und 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1, je mit weiteren Hinweisen).

    Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1, Urteil des Bundesgerichts 9C_704/2007 vom 1. März 2008 E. 5.1 nicht publ. in: BGE 134 I 179).

1.2.3    Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]).

    Bis zum 31. Dezember 2019 betrug die relative Verjährungsfrist - unter Vorbehalt längerer strafrechtlicher Fristen - zwei Jahre und die absolute Frist fünf Jahre (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis Ende 2019 gültig gewesenen Fassung).

1.2.4    Im Konkurs der Y.___ wurden der Kollokationsplan und das Inventar am 26. Juni 2018 zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 7/348). Am 19. Juli 2018 teilte das Konkursamt Winterthur-Altstadt der Beschwerdegegnerin, nachdem sich diese schriftlich über die geschätzte Höhe ihrer Konkursdividende erkundigt hatte (vgl. Urk. 7/350), mit, dass (von der Beschwerdegegnerin) keine entsprechende Forderung angemeldet worden sei (Urk. 19). Damit war vermutlich bei der Beschwerdegegnerin, die offensichtlich auf eine Einsicht in den Kollokationsplan verzichtet hatte, der Eindruck entstanden, dass sie im Konkurs der Y.___ nichts erhalten würde. Die zweijährige Verjährungsfrist von altArt. 52 Abs. 3 AHVG wurde allerdings bereits am 6. Juli 2018 in Gang gesetzt, als die zehntägige Frist zur Einsichtnahme in den Kollokationsplan ablief (BGE 121 V 234). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 22. August 2019 (Urk. 7/376) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Auch in der Folge wurde die zwei- beziehungsweise (ab 1. Januar 2020) dreijährige Verjährungsfrist stets rechtzeitig unterbrochen. Die streitgegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt.

2.

2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2

2.2.1    Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegen den Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Kontoauszug vom 21. August 2019 (Urk. 7/375), der einen Saldo zugunsten der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 46'793.85 ausweist. Im Übrigen erläuterte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid die Zusammensetzung der von ihr geltend gemachten Schadenersatzforderung (vgl. Urk. 2 S. 2 f. E. 3): Der geltend gemachte Schaden setze sich zusammen aus den offenen Akontobeiträgen sowie den definitiven Beiträgen für die Jahre 2014, 2016 und 2017 in der Höhe von Fr. 7'960., Fr. 20'984.60 und Fr. 17'848.70, mithin insgesamt Fr. 46'793.30. 

    Weiter führte die Beschwerdegegnerin aus, dass der «ESR Rechnung vom 20. November 2018 zu entnehmen» sei, dass sie «sämtliche Einzahlungen vom Betreibungsamt im Umfang von CHF 30'790.00 berücksichtigt» habe (Urk. 2 S. 3 E. 3). Tatsächlich findet sich in den Akten eine Rechnung vom 20. November 2018 (Urk. 7/364), die die Position «Rückzahlung Giro (ev. manueller Storno)» und den Wert «30'790.00» aufweist. Ob es dabei um eine Zahlung des Betreibungsamtes handelte, ist nicht ersichtlich; der verwendete Ausdruck «Rückzahlung» spricht jedenfalls nicht zwingend dafür. Im Übrigen ist aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt (vgl. Urk. 3/5) zwar ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2009 bis 2017 zahlreiche Zahlungen erhalten hat, eine Zahlung von Fr. 30'790. war allerdings nicht dabei. Und der Gesamtbetrag der einzelnen Zahlungen überstieg den von der Beschwerdegegnerin genannten Betrag erheblich, und zwar auch in den fraglichen Jahren 2014, 2016 und 2017. Allein im Jahr 2017 wurden sieben Zahlungen der Y.___ (an das Betreibungsamt zugunsten der Beschwerdegegnerin) im Betreibungsregister im Gesamtumfang von Fr. 48'372.30 (= Fr. 6’695.30 + Fr. 6’809.95 + Fr. 6’795.05 + Fr. 7’034.80 + Fr. 7’006.00 + Fr. 7’030.00 + Fr. 7’001.20) verbucht. Wie diese Zahlen und diejenigen der Beschwerdegegnerin zusammenpassen sollen, ist nicht ersichtlich.

    Nicht nachvollziehbar ist im Übrigen auch, weshalb die Beschwerdegegnerin in ihrer Konkurseingabe vom 5. Dezember 2017 (Urk. 7/340) eine Forderung in der Höhe von Fr. 65'842.90 zur Kollokation anmeldete und gleichzeitig die Rechtskraft entsprechender Beitragsverfügungen bescheinigte («Bereits rechtskräftig verfügt sind CHF 65'842.90.»). In den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten (Urk. 7/1-446) sind nämlich keine Hinweise auf rechtskräftige Beitragsverfügungen in der genannten Höhe vorhanden. Ob diese rechtskräftigen Verfügungen aus irgendwelchen Gründen in Verstoss geraten sind oder ob diese Verfügungen gar nie existiert haben, ist ungeklärt. Ebenso sonderbar ist, dass die Beschwerdegegnerin eine - angeblich rechtskräftig verfügte - Forderung von Fr. 65'842.90 zur Kollokation angemeldet haben will, soll doch der Beitragsausstand gemäss eigenen Kontoauszügen meistens Fr. 46'793.85 betragen haben (vgl. die verschiedenen Kontoauszüge vom 21. August 2019 mit unterschiedlichen Saldi und Zeiträumen [Urk. 7/370-375]).

    Des Weiteren ist auch folgender Umstand nicht stimmig: Die Beschwerdegegnerin erklärte im angefochtenen Einspracheentscheid, dass sie alle noch offenen Ausstände in Betreibung gesetzt habe (Urk. 2 S. 5 E. 5). Das würde bedeuten, dass (mindestens) Fr. 46'793.85 in Betreibung und noch offen (also nicht bezahlt) sein müssten. Das stimmt jedoch nicht mit dem Betreibungsregister (Urk. 3/5) überein, das auf S. 9 lediglich offene Betreibungen der Beschwerdegegnerin in der Höhe von insgesamt Fr. 34'482.80 (Fr. 14'139.30 + Fr. 6'950.35 + Fr. 6'449.90 + Fr. 6'943.25) ausweist. Auch für diese Diskrepanz findet sich keine Erklärung. Obwohl der Beschwerdeführer auf diesen Widerspruch in seiner Replik vom 22. November 2022 (Urk. 11) aufmerksam gemacht hatte, blieb die Beschwerdegegnerin diesbezüglich abgesehen von einer unsubstantiierten Bestreitung jede sachdienliche Antwort schuldig (vgl. Urk. 13). Dass die unsubstantiierte Bestreitung aktenwidrig ist, ergibt sich nach dem Gesagten von selbst.

    Auch im Übrigen zeigen sich die Akten der Beschwerdegegnerin in einem unerfreulichen und kaum rechtmässigen Zustand. Sie sind durch Dokumente aufgebläht, die in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem vorliegenden Schadenersatzverfahren stehen. Beispielhaft dafür seien genannt: ein Scheidungsurteil von am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Personen samt Scheidungskonvention (Urk. 7/129) sowie zahlreiche Editionsverfügungen der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 25. August 2017 einen aussergewöhnlichen Todesfall betreffend (Urk. 7/305-312).

2.2.2    Aus dem Gesagten ergibt sich ohne Weiteres, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten keine hinreichende Grundlage zur Ermittlung der Schadenssumme bilden können. Die zutage tretenden Widersprüche und Diskrepanzen sind erheblich.

    Angesichts des Auszuges aus dem Betreibungsregisters (Urk. 3/5) und der übrigen Akten ist zwar davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich einen Beitragsausfall und somit einen Schaden erlitten hat. Dessen Höhe kann jedoch - wie ausgeführt - anhand der vorliegenden Akten nicht ermittelt werden. An sich müsste demzufolge die Sache zwecks rechtsgenügender Ermittlung des Schadensbetrages an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen werden. Im vorliegenden Fall kann allerdings - wie noch zu zeigen sein wird - darauf verzichtet werden.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).

3.2    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen seit vielen Jahren nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, gegen die Gesellschaft sehr viele Betreibungsverfahren einzuleiten. Das wird allein schon durch den Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsregisters Winterthur-Stadt belegt (vgl. Urk. 3/5). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Y.___ Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit er bewiesen werden könnte) grundsätzlich voll zu decken ist.

    Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.2

4.2.1    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen).

4.2.2    Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

4.2.3    Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237).

5.

5.1    Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vortragen, dass die Beschwerdegegnerin den (etwaigen) Schaden durch ihr Handeln beziehungsweise ihre Unterlassung selbst verursacht habe und dass zwischen den Handlungen des Beschwerdeführers und einem eingetretenen Schaden kein adäquater Kausalzusammenhang bestehe respektive ein solcher Zusammenhang unterbrochen worden sei (Urk. 1 S. 5 f.).

5.2    Die Beschwerdegegnerin widersprach dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach sie es unterlassen habe, im Konkurs der Y.___ eine Forderung anzumelden, in ihrer Replik vom 10. Januar 2023 (Urk. 13) einzig mit dem Hinweis auf ihre Erwägungen in Ziff. 5 Abs. 4 des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 2 S. 4):

«[…] Am 5. Dezember 2017 haben wir unsere gesamte Forderung in den Konkurs eingegeben. Am 10. Juli 2018 fragen wir nach, inwiefern wir zu Schaden kommen würden. Am 20. Juli 2018 erhielten wir die Antwort des Konkursamtes, dass noch Löhne im Umfang von CHF 13'881.50 aus der Konkursmasse ausgerichtet wurden. Diese wurde ordentlich abgerechnet. Damit waren die Lohnforderungen zu 100% gedeckt. Nicht jedoch die Beitragsforderung.»

5.3

5.3.1    Die Beschwerdegegnerin gab die Mitteilung des Konkursamtes Winterthur-Altstadt vom 19. Juli 2018 (Urk. 19), welche bei ihr am 20. Juli 2018 einging (vgl. Aktenverzeichnis zu Urk. 7/1-446), im angefochtenen Einspracheentscheid nur unvollständig und sinnentstellend wieder. Die entscheidende Mitteilung des Konkursamtes war nämlich, dass die Beschwerdegegnerin gar keine Forderung angemeldet hatte. Warum ausgerechnet diese Aussage im angefochtenen Einspracheentscheid nicht wiedergegeben wurde, ist unklar.

    Ob die Beschwerdegegnerin die «Forderungseingabe und Verfügung» vom 5. Dezember 2017 (Urk. 7/340) der Post übergeben hat und ob gegebenenfalls diese Sendung das Konkursamt erreicht hat, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn die sinngemässe Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin, wonach sie die genannte Forderungseingabe per Einschreiben an das Konkursamt gesandt habe und das Konkursamt diese Eingabe aus irgendwelchen Gründen nicht beachtet habe, zutreffend sein sollte, würde dies der Beschwerdegegnerin aus diversen Gründen nichts nützen.

5.3.2    Es wäre nämlich ihre Pflicht gewesen, in den Kollokationsplan Einsicht zu nehmen. Hätte sie das getan, hätte sie erkennen können, dass ihre Forderung nicht behandelt worden war. Daraufhin hätte sie nicht einmal eine Kollokationsklage erheben müssen, sondern hätte ganz unkompliziert eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG erheben können (BGE 138 III 437). Da sich die Beschwerdegegnerin aber - soweit ersichtlich - nicht weiter um ihre Forderung und Kollokation gekümmert hat, merkte sie nichts.

    Dies ist umso unerklärlicher, weil ihr doch hätte auffallen müssen, dass im vorliegenden Fall eine Reaktion des Konkursamtes ausgeblieben war. Im Falle einer Forderungseingabe einer Ausgleichskasse, die - wie vorliegend - gleichzeitig eine beitragsrechtliche Verfügung ist, im Konkurs einer beitragspflichtigen Gesellschaft erhebt das Konkursamt regelmässig eine Einsprache und ersucht gleichzeitig um Sistierung des Verfahrens. Im vorliegenden Fall ist nichts dergleichen geschehen, ohne dass die Beschwerdegegnerin nachgefragt hätte. Sie blieb indifferent.

5.3.3    Die erste Nachfrage der Beschwerdegegnerin erfolgte erst am 10. Juli 2018 (Urk. 7/350). Als ihr darauf am 19. Juli 2018 vom Konkursamt mitgeteilt worden war, dass sie gar keine Forderung angemeldet hatte (Urk. 19), blieb sie weiterhin passiv. Zwar ist aufgrund der Aktenlage nicht auszuschliessen, dass es der Beschwerdegegnerin zufolge der Beschlagnahmung von Geschäftsunterlagen der Y.___ durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erschwert war, die Lohnbeiträge 2017 definitiv festzustellen (vgl. Urk. 7/359, Urk. 7/404, Urk. 16/3 S. 2). Doch wäre dies einer Kollokation der eingegebenen Forderung weder per se entgegengestanden, was die Beschwerdegegnerin denn auch nicht geltend machte, noch erklärt dies ihr gänzlich passives Verhalten gegenüber der Mitteilung des Konkursamtes vom 19. Juli 2018 (Urk. 19).

    Diese Passivität ist nicht zu rechtfertigen. Nachdem den Akten kein Hinweis darauf zu entnehmen ist, dass das Konkursamt die Forderung ganz oder teilweise abgewiesen hatte, sondern vielmehr davon ausging, es sei überhaupt keine Forderung angemeldet (Urk. 19), hätte die Beschwerdegegnerin beim Konkursamt jedenfalls eine Eingabe im Sinne von Art. 251 SchKG machen müssen. Versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen können nämlich gemäss höchstrichterlicher Praxis (BGE 138 III 437) wie verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens berücksichtigt werden.

    Das Konkursverfahren über die Y.___ wurde erst am 8. August 2018 als geschlossen erklärt. Die Beschwerdegegnerin hätte also noch genügend Zeit gehabt, ihre Forderung nachträglich kollozieren zu lassen. Sie sah sich aber auch nach der Mitteilung des Konkursamtes vom 19. Juli 2018 (Urk. 19) nicht veranlasst, irgendetwas zu unternehmen.

5.3.4    Das Konkursverfahren über die Y.___ endete mit einem Aktivenüberschuss von Fr. 185'398.20. Alle kollozierten Gläubiger sämtlicher Klassen wurden zu 100 % befriedigt.

    Hätte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung tatsächlich zur Kollokation angemeldet, hätte sie sich durch Beschwerde gegen die Nichtbehandlung ihrer Eingabe gewehrt oder hätte sie ihre Forderung nach Art. 251 SchKG verspätet angemeldet, dann wäre auch ihre Forderung überwiegend wahrscheinlich vollständig befriedigt worden. Die Beschwerdegegnerin hat nichts dergleichen getan, sondern ist aus unerklärlichen Gründen vollkommen passiv geblieben. Zunächst kann das Verhalten der Beschwerdegegnerin noch als gleichgültiges Desinteresse qualifiziert werden, spätestens aber nach der Mitteilung des Konkursamtes vom 19. Juli 2018 (keine Forderungseingabe) liess es die Beschwerdegegnerin sehenden Auges zu, dass sie im Konkurs der Y.___ zu Schaden kommen wird.

    Das Verschulden der Beschwerdegegnerin ist ausserordentlich gross. Es findet sich - soweit ersichtlich - kein entsprechendes Präjudiz, in dem eine Ausgleichskasse ähnlich pflichtvergessen gehandelt hat. Der Beschwerdegegnerin hat zumindest in Kauf genommen, dass sie im Konkurs der Y.___ leer ausgeht. Damit liegt nicht nur ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdegegnerin vor. Nach den Umständen ist vielmehr von einem Eventualvorsatz auszugehen.

    Mangelnde Kenntnisse des Konkursrechts können angesichts der bei der Beschwerdegegnerin zu vermutenden Professionalität ausgeschlossen werden und würden ihr im Ergebnis ohnehin nicht zur Entlastung gereichen.

5.4    Durch das genannte schuldhafte Verhalten der Beschwerdegegnerin wurde der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den pflichtwidrigen Handlungen des Beschwerdeführers und einem eingetretenen (der Höhe nach nicht substantiierten) Schaden mehrfach unterbrochen.

    Aus dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Juni 2022 (Urk. 2) in Gutheissung der Beschwerde ersatzlos aufzuheben ist.

5.5    Anzufügen bleibt, dass eine Bestätigung der Schadenersatzverfügung beziehungsweise des Einspracheentscheids nur schon deshalb nicht in Frage kommen kann, weil die Beschwerdegegnerin durch ihre Passivität die Rechtsposition des Beschwerdeführers beschädigt hat. Die Beschwerdegegnerin wäre nämlich verpflichtet gewesen, ihre Konkursdividende an den Beschwerdeführer abzutreten, wenn dieser den geforderten Schadenersatz geleistet hätte. Und es ist die Schuld der Beschwerdegegnerin, dass sie nichts zum Abtreten hat. Wenn nun der Beschwerdeführer zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet wäre, würde er unter Umständen Gefahr laufen, den (gesamten) Schaden zu tragen, weil er sich nicht mit der abgetretenen Konkursdividende schadlos halten könnte.

6.    Nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]). Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ein angemessene Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2'800. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 7. Juni 2022 aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jürg Bügler

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubStocker