in Sachen

1.    X.___

2.    Y.___

Beschwerdeführer

Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Lucy Gordon

MME Legal AG

Zollstrasse 62, Postfach, 8031 Zürich

Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Gysler

Gubler & Gysler Rechtsanwälte

Schweizergasse 8, 8021 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Y.___ war ab dem 30. Juni 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Z.___ AG im Handelsregister eingetragen. Sein Eintrag blieb bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 28. Mai 2020 bestehen. X.___ war vom 28. Juni 2016 bis 11. Oktober 2018 (Tagesregister-Datum) als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (Urk. 12/537/50-51). Die Z.___ AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Sie fiel am 19. März 2019 in Konkurs (Urk. 12/476). Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Horgen vom 25. Mai 2020 als geschlossen erklärt (Urk. 12/528).

    Mit Verfügungen vom 19. April 2021 forderte die Ausgleichskasse von Y.___ und X.___ Schadenersatz für entgangene Sozialversiche-rungsbeiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren in der Höhe von Fr. 475'913.73 (Urk. 12/537/2-4) beziehungsweise Fr. 318’761.30 (Urk. 12/537/57). Im Betrag von Fr. 318’761.30 wurden sie als Solidarhafter ins Recht gefasst (Urk. 12/537/3, Urk. 12/537/6). Die von X.___ am 19. Mai 2021 gegen die ihn betreffende Verfügung erhobene Einsprache (Urk. 12/553) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 ab (Urk. 2). Y.___ erhob am 21. Mai 2021 Einsprache gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung (Urk. 12/558). Die Ausgleichskasse hiess diese Einsprache mit Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 teilweise gut und stellte fest, dass Y.___ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 422'006.63 zu leisten habe (Urk. 2 S. 1-2 im Prozess Nr. AK.2022.00021).

2.    

2.1    Mit Eingabe vom 11. Juli 2022 (Urk. 1) erhob X.___ gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

«Es sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. Juni 2022 vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine Voraussetzungen für eine Haftung nach Art. 52 AHVG gegenüber dem Beschwerdeführer bestehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zulasten der Beschwerdegegnerin.»

2.2    Y.___ erhob mit einer vom 12. Juli 2022 datierenden Eingabe Beschwerde gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid (Urk. 1). Er beantragte (Urk. 1 S. 2 im Prozess Nr. AK.2022.00021):

«1.Der Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 sei teilweise aufzuheben;

2.Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde;

3.Die Sache sei an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung zurückzuweisen;

4.Eventualiter sei die Schadenersatzforderung auf CHF 349'886.20 zu reduzieren;

5.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST).»

2.3    Am 15. Juli 2022 vereinigte das Sozialversicherungsgericht den Prozess Nr. AK.2022.00021 betreffend Y.___ mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2022.00020 betreffend X.___ (Urk. 5). Das Verfahren Nr. AK.2022.00021 in Sachen Y.___ gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, wurde als dadurch erledigt abgeschrieben. Dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 6/0-4 geführt.

    Mit derselben Verfügung wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort und der Kassenakten angesetzt und den Beschwerdeführern die Beschwerdeschriften samt den angefochtenen Entscheiden (Urk. 1-2, Urk. 6/1-2) je wechselseitig zugestellt (Urk. 5).

2.4    Die Beschwerdegegnerin führte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2022 aus, dass sie ihre Schadenersatzforderungen nach erneuter Überprüfung auf Fr. 302'723.45 (Beschwerdeführer 1) und Fr. 405'968.78 (Beschwerdeführer 2) reduziere. Sie beantragte, dass die Beschwerden entsprechend teilweise gutzuheissen seien (Urk. 11 S. 3, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 12/1-574).

2.5    Im Rahmen des mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 angeordneten zweiten Schriftenwechsels (Urk. 13) hielt der Beschwerdeführer 1 mit Replik vom 31. Oktober 2022 an seinen Anträgen fest (Urk. 17 S. 7). Der Beschwerdeführer 2 erklärte mit Eingabe vom 2. November 2022 Verzicht auf Replik (Urk. 19). Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 3. Januar 2023 eine Duplik ohne neue Anträge ein (Urk. 22). Die Beschwerdeführer erhielten jeweils eine Kopie dieser Eingabe. Zudem wurden ihnen die Eingaben vom 31. Oktober und 2. November 2022 (Replik resp. Verzicht auf Replik) je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG).

2.    

2.1    

2.1.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.1.2    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).

2.2    

2.2.1    Mit den beiden Schadenersatzverfügungen vom 19. April 2021 hielt die Beschwerdegegnerin noch fest, dass sich ihr Schaden, bestehend aus ihr für entgangene Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren auf total Fr. 475'913.73 belaufe (Urk. 12/537/2, Urk. 12/537/5). Vom Beschwerdeführer 2 verlangte sie Ersatz für den ganzen Schaden in der Höhe von Fr. 475'913.73 (Urk. 12/537/2-4). Vom Beschwerdeführer 1 forderte sie Fr. 318’761.30 (Urk. 12/537/5-7), da er per 11. Oktober 2018 aus dem Verwaltungsrat der Z.___ AG ausgetreten sei und danach keinen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft gehabt habe (Urk. 12/537/5-7; vgl. dazu auch E. 5.2.2 nachstehend).

2.2.2    In den aufgelegten Kassenakten (ab 8. Januar 2014, Urk. 12/1-574) findet sich - nebst Beitragsrechnungen, Mahnungen, Verzugszinsrechnungen und diversen Belegen zu Betreibungskosten - der Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2021, dessen Total Fr. 475'913.73 entspricht (Urk. 12/534). Die Beschwerdegegnerin hat im Konkurs der Z.___ AG am 31. Juli 2019 eine Forderung in der Höhe von Fr. 349'886.20 eingegeben (Urk. 12/519), welche in der Folge vollständig ungedeckt gebliebenen ist (vgl. den Verlustschein infolge Konkurses vom 13. Mai 2020, Urk. 12/527). Danach ging der Beschwerdegegnerin am 25. September 2019 (vgl. Aktenverzeichnis zu Urk. 12/1-574) eine Eingabe des Beschwerdeführers 2 zu. Mit dieser Eingabe reichte er, unter Hinweis darauf, dass er dies so mit dem mit Konkursamt Wädenswil vereinbart habe, Lohndeklarationen für die Jahre 2016 bis 2018 ein (Urk. 12/498). Nach der Prüfung unter Einbezug ihres Revisors (vgl. Urk. 12/498) stellte die Beschwerdegegnerin bezüglich der erwähnten Jahre fest, dass noch nicht sämtliche Löhne abgerechnet worden seien (Urk. 12/504). Hinzu kam eine Aufrechnung für das Jahr 2019, welche auf einer Ermesseneinschätzung beruhte (Urk. 12/506). Ausgehend davon berechnete die Beschwerdegegnerin sodann für die Jahre 2015 bis 2019 die geschuldeten Lohnbeiträge und Nebenkosten neu, wobei sie die bereits in Betreibung gesetzten Forderungen abzog (vgl. dazu die Nachtrags- und Schlussrechnungen für die Jahre 2016 bis 2019, vom 3. Oktober 2019, 18. Dezember 2019 und 27. Februar 2020, welche die Beschwerdegegnerin - soweit ersichtlich - aber nur in den Kassenakten ablegte, Urk. 12/499, Urk. 12/512-515, Urk. 12/523). Bei dieser Neuberechnung resultierte laut dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2021 der erwähnte Ausstand von total Fr. 475'913.73 (Urk. 12/534). Da sich das Zustandekommen dieser Forderung nach dem Gesagten anhand der übrigen Akten herleiten lässt und keine Berechnungsfehler offensichtlich sind, besteht keine Veranlassung für eine detaillierte rechnerische Überprüfung. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin im den Beschwerdeführer 2 betreffenden Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 (Urk. 6/2) ausführte, ihre frühere Festlegung der Lohnsumme für die Zeitperiode Januar bis März 2019 sei nach pflichtgemässen Ermessen erfolgt, da sie keine Lohndeklaration erhalten habe (Urk. 6/2 S. 2). Es würden nunmehr die Lohnausweise vorliegen. Des Weiteren sei der Zeitraum vom Anfang Januar bis Ende Februar 2019 massgebend. Es könne eine Lohnsumme von Fr. 85'682.-- festgestellt werden (Urk. 6/2 S. 2-3). Darauf seien Lohnbeiträge und Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 11'915.15 geschuldet. Die seinerzeit aufgrund der nach Ermessen geschätzten Lohnsumme in der Höhe von Fr. 500'000.-- berechneten Lohnbeiträge und Verwaltungskosten hätten Fr. 65'822.55 betragen (vgl. Urk. 12/515). Nach Abzug der tatsächlich geschuldeten Beiträge in der Höhe von Fr. 11'915.15 resultiere der Betrag von Fr. 53'907.10. In diesem Umfang sei ihre Beitragsforderung mithin zu hoch ausgefallen. Wenn der Betrag von Fr. 53'907.10 von der mit Verfügung vom 19. April 2021 geltend gemachten Forderung im Betrag von Fr. 475'913.73 (Urk. 12/537/2-4) abgezogen werde, resultiere eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 422'006.63 (Urk. 6/2 S. 3). Im vorliegenden Verfahren führte die Beschwerdegegnerin sodann aus, dass ihr Revisor bezüglich des Beitragsjahres 2018 eine Aufrechnung in der Höhe von Fr. 100'000.-- vorgenommen habe (vgl. Urk. 12/505). Dies habe er damit begründet, dass allenfalls eine Anpassung (in dieser Grössenordnung) notwendig sein könnte. Ihre erneute Überprüfung habe aber keine Hinweise dafür ergeben, dass die vom Beschwerdeführer 2 am 25. September 2019 (Eingangsdatum) für das Jahr 2018 deklarierte Lohnsumme nicht korrekt sei. Deshalb sei auch die seinerzeit vom Revisor vorgenommene Aufrechnung von Fr. 100'000.-- wieder rückgängig zu machen. Es sei zudem nicht gerechtfertigt gewesen, dass Fr. 15'328.25 für ausbezahlte Familienzulagen zur Lohnsumme hinzugerechnet worden seien (Urk. 11 S. 3). Auf einer Lohnsumme im Betrag von Fr. 115'328.25 (Fr. 100'000.-- + Fr. 15'328.25) seien Lohnbeiträge und Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 16'037.85 zu bezahlen. Ihre gegenüber den Beschwerdeführern geltend gemachten Schadenersatzforderungen seien somit jeweils in diesem Umfang zu reduzieren. Somit habe der Beschwerdeführer 2 Fr. 405'968.78 und der Beschwerdeführer 1 Fr. 302'723.45 zu bezahlen (Urk. 11 S. 3).

2.2.3    Hinsichtlich der Aufrechnung in der Höhe von Fr. 115'328.25 rügt der Beschwerdeführer 2 eine Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör. Es sei aus den dem Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 beigelegten Unterlagen nicht erkennbar, wie die zusätzliche Lohnsumme von Fr. 115'328.25 in der Revision zustande gekommen sei. Die Beschwerdegegnerin habe die Aufrechnung auch nicht weiter begründet. Die Sache sei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Lohnsumme von Fr. 115'328.25 nicht zu berücksichtigen (Urk. 6/1 S. 5). Nach dem hiervor Ausgeführten (E. 2.2.2) hat die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderungen gegenüber beiden Beschwerdeführern entsprechend angepasst (E. 2.2.2), was nicht zu beanstanden ist. Dem Eventualantrag des Beschwerdeführers 2 wurde entsprochen. Weiterungen zur geltend gemachten Gehörsverletzung können unterbleiben. Der Beschwerdeführer 2 bringt sodann vor, dass Beitragsforderungen pro Quartal fällig würden und jeweils 10 Tage nach Ablauf des Quartals zu begleichen seien (Urk. 6/1 S. 5). Für das erste Quartal im Jahr 2019 sei die Forderung am 10. April 2019 fällig geworden (Urk. 6/1 S. 5-6). Der Konkurs sei aber bereits am 19. März 2019 eröffnet worden. Die Beitragsforderung für das Jahr 2019 sei mithin nach der Konkurseröffnung fällig geworden. Er hafte somit nicht (Urk. 6/1 S. 6). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Arbeitgeber die Beiträge nur dann vierteljährlich bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200'000.-- nicht übersteigt. Ansonsten werden die Beiträge monatlich bezahlt (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Bei der Z.___ AG wurden die Akontobeiträge in den Zeitperiode 1. Januar 2019 bis 31. März 2019 monatlich erhoben (Urk. 12/461, Urk. 12/467, Urk. 12/472). Zwar hätten die Akontobeiträge für den März 2019 grundsätzlich erst am 10. April 2019 bezahlt werden können (Urk. 12/472), die Beschwerdegegnerin hat für das Jahr 2019 aber mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 (Urk. 6/2) so oder anders eine neue Berechnung (ohne März 2019) vorgenommen (E. 2.2.2), auf welche hier abzustellen ist. Der Beschwerdeführer 2 vermag aus diesem Vorbringen somit nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er rügt schliesslich auch, dass die Beschwerdegegnerin nicht ihre ganze Forderung im Konkurs eingegeben habe (Urk. 6/1 S. 6). Dazu ist zu sagen, dass die Beschwerdegegnerin die Beiträge neu berechnen musste, weil sie vom Beschwerdeführer 2 nach der Forderungseingabe weitere Lohndeklarationen erhalten hatte (E. 2.2.2). Das Vorbringen greift sowieso zu kurz. Es nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdegegnerin den Schaden durch eine höhere Forderungseingabe im Konkurs hätte reduzieren können. Sie wusste spätestens nach der Mitteilung des Konkursamtes vom 10. Februar 2020 (Urk. 12/520), dass ihre Forderung voraussichtlich ungedeckt bleiben würde, was hernach auch so eintrat (Urk. 12/527). Der Beschwerdeführer 1 brachte zum Schaden nichts vor (vgl. Urk. 1 und Urk. 17).

2.2.4    Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die gegenüber dem Beschwerdeführer 1 geltend gemachte Schadensersatzforderung Fr. 302'723.45 beträgt. Die Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 beläuft sich nach Lage der Akten auf Fr. 405'968.78.

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).

3.2    Es ist schon bei der Prüfung des Schadens ausgeführt worden (E. 2.2.2), dass die Konkursitin ihre Abrechnungspflicht (vgl. dazu: Art. 36 AHVV) und ihren Zahlungspflichten (Art. 35 Abs. 1 AHVV, Art. 36 Abs. 4 Satz 2 AHVV) nicht fristgerecht beziehungsweise nicht vollumfänglich nachgekommen ist (E. 2.2.2). Dadurch hat sie hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

    Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.

4.

4.1    

4.1.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.1.2    Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 9C_646/2012 vom 27. August 2013; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_187/2020 vom 11. November 2020 E. 1.3.1).

4.1.3    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hängt die Frage, ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs-befugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Hat der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat gar konkrete Kenntnis von Ausständen gegenüber der Ausgleichskasse, muss er die Geschäftsführung hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen durch die Gesellschaft kontrollieren und, bei negativem Kontrollergebnis, tätig werden, namentlich durch Erteilen von Weisungen an die Geschäftsführung (Urteil des Bundesgerichts 9C_37/2019 vom 1. Juli 2019 E. 5.3.3.1 mit weiteren Hinweisen).

4.1.4    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen).

4.2

4.2.1    Der Beschwerdeführer 2 war ab dem 30. Juni 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Z.___ AG im Handelsregister eingetragen. Sein Eintrag blieb bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 28. Mai 2020 bestehen. (Urk. 12/537/50-51). Ihm oblag die Geschäftsführung (Urk. 1 S. 3). Es ist unbestritten geblieben, dass er als Geschäftsführer den durch die Verletzung der Abrechnungs- und Zahlungspflichten (E. 4.2) entstandenen Schaden zumindest grobfahrlässig verursacht hat. Rechtfertigungs- oder Entlastungsgründe sind keine geltend gemacht worden (vgl. Urk. 6/1 und Urk. 19).

4.2.2    Der Beschwerdeführer 1 war vom 28. Juni 2016 bis 11. Oktober 2018 (Tagesregister-Datum) als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (Urk. 12/537/50-51). Er hatte in dieser Zeitperiode somit formelle Organstellung bei der Z.___ AG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E. 4). Der Beschwerdeführer 1 bringt vor, dass nicht er, sondern der Beschwerdeführer 2 der Geschäftsführer dieser Gesellschaft gewesen sei (Urk. 1 S. 3). Bei der Durchsicht der Kassenakten (Urk. 12/1-574) fanden sich keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer 1 gegenüber der Beschwerdegegnerin als im Beitragswesen involvierte Person auftrat. Da es sich beim Beschwerdeführer 1 um einen nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat handelte, ist entscheidend, ob er den ihm obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten genügend nachgekommen ist (E. 5.1.3). Dazu führte er zunächst aus, dass die Revisionsstelle der Z.___ AG in ihrem Bericht vom 6. Januar 2017 betreffend das Geschäftsjahr 2015 festgehalten habe, die Jahresrechnung 2015 würde Gesetz und Statuten entsprechen. Sodann habe er dem Abschluss 2015 und dem revidierten Abschluss 2016 vom 5. Februar 2018 entnehmen können, dass genügend Eigenkapital und flüssige Mittel vorhanden gewesen seien. Die ihm vorgelegten Zahlen hätten keinerlei Anlass gegeben, an deren Richtigkeit zu zweifeln. Die Revisionsstelle habe ebenfalls keinen Einwand angebracht (Urk. 1 S. 3-4, S. 6, Urk. 17 S. 3). Dem ist Folgendes zu entgegnen: In den Berichten der Revisionsstelle vom 6. Januar 2017 und 5. Februar 2018 konnte ebenfalls nachgelesen werden, dass die Prüfung der Werthaltigkeit Darlehen und Vorschüsse in der Bilanz nicht möglich gewesen sei. Müssten diese wertberichtigt werden, so wäre die Z.___ AG überschuldet und es müssten die bei drohender Zahlungsunfähigkeit anwendbaren Vorschriften gemäss Art. 725 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) beachtet werden (Urk. 3/12). Angesichts dessen konnte sich Beschwerdeführer 1 seines Eindrucks, wonach die Gesellschaft finanziell gut dastehe, somit nicht sicher sein. Zudem ging es beim Bundesgerichtsurteil, auf welches sich der Beschwerdeführer in diesem Zusam-menhang beruft (Urteil des Bundesgericht 9C_152/2009 vom 18. November 2009; Urk. 1 S. 6, Urk. 17 S. 6), um einen Fall mit frei erfundenen Buchhaltungszahlen und gefälschten Urkunden, was für die Organe laut Bundesgericht zunächst nicht erkennbar war (vgl. E. 6.3 und E. 6.5 jenes Urteils). Dass es sich hier ebenso verhielt, ist vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht worden. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer 2 dem Beschwerdeführer 1 am 28. März 2018 eine EMail-Nachricht schrieb, weil sich die Erstellung des Geschäftsabschlusses 2017 verzögerte. Die beiden Verwaltungsräte trafen sich am Folgetag (Urk. 3/3). Gemäss dem Beschwerdeführer 1 handelte es sich dabei um eine persönliche Besprechung mit dem Beschwerdeführer 2 (Urk. 1 S. 3). Nicht bekannt ist aber, was an jenem Tag genau besprochen wurde. Der als Rechtsanwalt tätige Beschwerdeführer 1 (vgl. Urk. 3/4) bringt weiter vor, dass er - da ihm die solidarische Haftung für AHV-Beiträge bekannt sei - vom Beschwerdeführer 2 auch regelmässig habe wissen wollen, ob die Beiträge bezahlt seien. Dieser habe ihm versichert, dass diesbezüglich die Vorschriften beachtet und eingehalten würden (Urk. 1 S. 4). Die nächste E-Mail-Nachricht, welche der Beschwerdeführer 1 zur Stütze seiner Vorbringen auflegte, datiert aber erst vom 13. Juni 2018. Darin schrieb Beschwerdeführer 1 dem Beschwerdeführer 2 einzig: «Wie geht es Ihnen? Liegt der Abschluss 2017 schon vor und was macht unser AHV-Thema?» (Urk. 3/4). Nebst dem immer noch fehlenden Abschluss 2017 gab es mithin noch das «AHV-Thema», womit nur die Bezahlung der AHV-Beiträge gemeint sein konnte. Nach Lage der Akten antwortete der Beschwerdeführer 2 auf diese Frage nicht. Damit konnte sich der Beschwerdeführer 1 nicht zufriedengeben. Auch als nicht geschäftsführender Verwaltungsrat war er verpflichtet, sich über die bestehenden Verbindlichkeiten und deren korrekte Erfüllung zu informieren und nötigenfalls Massnahmen für deren ordnungsgemässe Zahlung zu treffen. Er hätte dafür sorgen müssen, dass bei den fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden. Zur Erfüllung dieser Pflicht hätte er entsprechenden Unterlagen - und nicht nur die Bilanzen und Erfolgsrechnungen (vgl. Urk. 17 S. 3-4) - studieren müssen (Urteil des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E. 5.4). So wie sich die Akten präsentieren, unternahm der Beschwerdeführer 1 aber nichts Dergleichen. Stattdessen versandte er seine E-Mail-Nachricht vom 13. Juni 2018 am 29. Juni 2018 ein weiteres Mal und schrieb dazu: «Darf ich auf unten stehende Frage zurückkommen(?)» (Urk. 3/5). Der Beschwerdeführer 2 regierte auch darauf nicht. Am 8. August 2018 schrieb der Beschwerdeführer 1 dem Beschwerdeführer 2, dass er seit Monaten vergeblich versuche, auf verschiedenen Kanälen mit ihm in Kontakt zu treten. Er habe seit langer Zeit keinen Überblick über die Geschicke der Z.___ AG. Dies vertrage sich mit seiner Funktion als Verwaltungsrat nicht. Er ziehe deshalb in Erwägung, in den nächsten Tagen als Verwaltungsrat zu demissionieren. Darauf antwortete der Beschwerdeführer 2 am selben Tag. Er führte aus, dass er in den letzten Monaten geschäftlich unterwegs gewesen sei, um neue Geschäftseinnahmen zu generieren, und sei, wegen vielen wichtigen Sitzungen, schwer zu erreichen gewesen. Er werde in etwa zwei bis drei Wochen dazu in der Lage sein, dem Beschwerdeführer 1 einen Überblick zu geben. Soweit sei alles auf gutem Weg (Urk. 3/6). Der Beschwerdeführer 1 führt weiter aus, er sei danach von Ende August bis zum 22. September 2018 in den Ferien gewesen. Nach seiner Rückkehr habe er jedoch in der Woche vom 23. September 2018 eine persönliche Besprechung mit dem Beschwerdeführer 2 verlangt. Diese Besprechung habe dann zwar stattgefunden. Da aber auch dabei der testierte Abschluss nicht habe vorgelegt werden können, habe er am 11. Oktober 2018 demissioniert (Urk. 1 S. 5). Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 1 weder die aktuelle finanzielle Lage der Z.___ AG kannte noch wusste, ob diese die AHV-Beiträge bezahlt, und darüber hinaus den geschäftsführenden Verwaltungsrat während Monaten nicht erreichen konnte. Bei dieser Sachlage war es grobfahrlässig, dass er keine Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft genommen und das Notwendige zur Bezahlung der AHV-Beiträge vorgekehrt hat. Entgegen seiner Ansicht (Urk. 1 S. 5-6, Urk. 17 S. 5) wäre er nach dem Ausgeführten dazu auch ohne ein Orientierungsschreiben der Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen. Sein Vorbringen, wonach er sich auch ausserhalb von eigentlichen Verwaltungsratssitzungen regelmässig beim Beschwerdeführer 2 über den Geschäftsgang orientiert und ihn insbesondere auf die AHV-Pflicht hingewiesen habe (Urk. 17 S. 2, S. 4), ist mit der eingereichten E-Mail-Korrespondenz nicht belegt. Die Tatsache, dass er den Beschwerdeführer 2 «seit rund 20 Jahren» kannte (Urk. 1 S. 6, Urk. 17 S. 4), ändert ebenfalls nichts. Der Beschwerdeführer 1 hatte keine Belege dafür, dass tatsächlich «alles in Ordnung» war, wie ihm der Beschwerdeführer 2 versichert haben soll (Urk. 1 S. 6-7, Urk. 17 S. 4). Über das Vermögen der Konkursitin konnte der Beschwerdeführer 1 gemäss seinen Ausführungen zu keiner Zeit verfügen (Urk. 1 S. 3, S. 7, Urk. 17 S. 5, S. 7). Damit vermag er sich aber ebenso wenig zu entlasten. Er bringt vor, dass es ihm bei der Z.___ AG nur möglich gewesen war, den Beschwerdeführer 2 zur Bezahlung der AHV-Beiträge zu ermahnen. Er habe sie aber nicht selber bezahlen können (Urk. 1 S. 8, Urk. 17 S. 3, S. 5). Falls dies zutraf, hätte er - mit Blick darauf, dass sich in den Akten (Urk. 3, Urk. 12/1-574) keine Sicherheiten für die Bezahlung der AHV-Beiträge finden - früher aus dem Verwaltungsrat zurücktreten müssen (Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4). Der Beschwerdeführer 1 ist nach der von ihm Ende September 2018 verlangten Sitzung (wann diese genau stattfand, ist nicht bekannt) aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten. Der Handelsregistereintrag des Beschwerdeführers 1 wurde am 11. Oktober 2018 gelöscht (Urk. 12/537/51). Dieses Datum fällt gemäss seinen eigenen Angaben auch mit dem Tag seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat zusammen (Urk. 1 S. 5). Ab diesem Zeitpunkt haftet der Beschwerdeführer somit nicht mehr (vgl. BGE 126 V 61 E. 4a mit Hinweisen). Dies wurde von der Beschwerdegegnerin bei der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung berücksichtigt (vgl. E. 2.2.1). Bis zum 11. Oktober 2018 war der Beschwerdeführer 1 nach dem Gesagten allerdings für die Nichtbezahlung der AHV-Beiträge mitverantwortlich. Er vermag sich mit seinen Vorbringen nicht zu entlasten.

5.

5.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, BGE 103 V 120 E. 4).

    Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen).

5.2    Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Verantwortung der Beschwerdeführer ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

6.    Nach dem Gesagten sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen. Die Einspracheentscheide vom 13. Juni 2022 (Urk. 2, Urk. 6/2) sind aufzuheben und die Beschwerdeführer zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 302'723.45 (Beschwerdeführer 1) und Fr. 405'968.78 (Beschwerdeführer 2) zu bezahlen. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen.

7.    

7.1    Gemäss Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, anwendbar gestützt auf Art. 1 Abs. 1 AHVG und Art. 2 ATSG) hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf eine Parteientschädigung als Obsiegen, wenn die Rechtsstellung der Partei durch den Entscheid im Vergleich zu derjenigen im Administrativverfahren verbessert wird. Massgebend sind dabei die im Beschwerdeverfahren gestellten Anträge (BGE 132 V 215 E. 6.2; Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., 2020, N 224 zu Art. 61 ATSG).

7.2    Die vertretenen Beschwerdeführer haben ausgangsgemäss Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Der Beschwerdeführer 1 hat unter Berücksichtigen dessen, dass er die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 13. Juni 2022 (Urk. 2) beantragte (Urk. 1 S. 2), seine Haftung aber bestätigt und der zu leistende Schadenersatz in verhältnismässig geringem Umfang reduziert wurde, Anspruch auf eine nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzende Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 500.- (inkl. Barauslagen und MWSt).

    Der Beschwerdeführer 2 beantragte eine Reduktion des von ihm als Schadenersatz zu leistenden Betrags (Urk. 6/1 S. 2). Dieser Betrag wurde mit dem vorliegenden Urteil aber nur in einem verhältnismässig geringen Umfang herabgesetzt. Seine Prozessentschädigung ist nach pflichtgemässem Ermessen auf Fr. 800.- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.a)In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird der Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 aufgehoben, und er wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 302'723.45 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

b)In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird der Einspracheentscheid vom 13. Juni 2022 aufgehoben, und er wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 405'968.78 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.Das Verfahren ist kostenlos.

3.a)Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

b)Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Dr. Lucy Gordon

- Rechtsanwalt Oskar Gysler

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher