in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jan Donghi

Willimann & Donghi Rechtsanwälte

Universitätstrasse 65, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die Y.___ GmbH (ab 19. Dezember 2018: Z.___ GmbH, Urk. 3/3) mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/4-5). Mit Urteil vom 8. März 2019 eröffnete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Gesellschaft und stellte das Konkursverfahren mit Urteil vom 21. Mai 2019 mangels Aktiven ein (Urk. 3/3).

1.2    Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 (Urk. 7/398/2-4) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, ehemaliger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 139'802.70. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 18. Januar 2022 (Urk. 7/408) und 5. Mai 2022 (Ur. 7/433) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 22. Juni 2023 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzsumme auf Fr. 127'476.05 (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ am 28. April 2023 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass er keinen Schadenersatz zu leisten habe. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, subeventualiter sei der Schadensbetrag herabzusetzen (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse ersuchte am 21. September 2023 (Urk. 6) um Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest (Urk. 11 und Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG).

1.2

1.2.1    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).

1.2.2    Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]).

    Bis zum 31. Dezember 2019 betrug die relative Verjährungsfrist - unter Vorbehalt längerer strafrechtlicher Fristen - zwei Jahre und die absolute Frist fünf Jahre (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis Ende 2019 gültig gewesenen Fassung).

    Übergangsrechtlich sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2).

1.2.3    Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Schadens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_373/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Die Frist zur Geltendmachung des Schadens wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichskasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Beschaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a mit Hinweisen). In diesem Sinne zumutbare Kenntnis eines Teilschadens genügt (BGE 121 V 240 E. 3c/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1). Nicht erforderlich ist, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann. Es reicht aus, wenn die Ausgleichskasse die voraussichtliche Höhe des aufgrund der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzuschätzen vermag (vgl. BGE 116 II 158 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1 und 9C_373/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 4.2.1, je mit weiteren Hinweisen).

    Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beginnt die Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung (Kenntnis des Schadens) in der Regel mit dem Datum der Veröffentlichung der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3).

1.2.4    Im Konkurs der Z.___ GmbH wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 21. Mai 2019 mangels Aktiven eingestellt, was am 27. Mai 2019 im SHAB publiziert wurde (Urk. 3/3). Mit dieser Publikation wurde die zweijährige Verjährungsfrist von altArt. 52 Abs. 3 AHVG in Gang gesetzt. Wie in E. 1.2.2 ausgeführt wurde, wurde diese zweijährige Frist ab 1. Januar 2020 durch die neue dreijährige relative Verjährungsfrist abgelöst, weil die altrechtliche Frist von zwei Jahren bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsordnung am 1. Januar 2020 noch nicht abgelaufen war. Die neue dreijährige Verjährungsfrist endete im vorliegenden Fall am 26. Mai 2022. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung am 1. Dezember 2021 (Urk. 7/398/2-4) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. Die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers wegen fehlender ausreichender Substantiierung und unrechtmässiger Verfügung der Lohnbeiträge basierend auf unzureichenden Belegen (Urk. 1 Ziff. 70) ist nicht zu hören, beschlagen doch die Vorbringen einzig die materielle Seite und nicht die Verjährung der Forderung.

2.

2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2    Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegen den Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Revisionsbericht vom 17. April 2019 (Urk. 7/360/1-2) und die im Rahmen der Revision erstellten weiteren Dokumente, namentlich die AHVLohnbescheinigung 2018 (Urk. 7/359) sowie die Kasseneinschätzung 2019 des Revisors (Urk. 7/358) und die Kontoauszüge vom 24. November 2021 (Urk. 7/395) und 7. Juni 2023 (Urk. 7/439). Des Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/55, 7/62, 7/65-67, 7/105-106, 7/111, 7/115, 7/125, 7/127-128, 7/137-139, 7/143-146, 7/150, 7/157, 7/166-167, 7/187, 7/191, 7/194, 7/196, 7/201, 7/204, 7/206-207, 7/209-210, 7/214, 7/217, 7/219, 7/283, 7/293, 7/295, 7/299, 7/302, 7/320 und 7/333), Betreibungsbegehren (Urk. 7/142, 7/294, 7/300-301, 7/309 und 7/332), Zahlungsbefehle (Urk. 7/71, 7/297-298, 7/303, 7/308, 7/310 und 7/334) und Fortsetzungsbegehren (Urk. 7/306, 7/311 und 7/313) bei den Akten.

    Daraus sowie aus den weiteren Kassenakten ergibt sich, dass die Y.___ GmbH respektive die Z.___ GmbH in den Jahren 2016 bis jedenfalls 2018 Lohnzahlungen in siebenstelliger Höhe ausgerichtet hat (Urk. 7/223/2, Urk. 7/272/4 und Urk. 7/359/1-2). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Z.___ GmbH geleisteten Zahlungen. Gemäss Kontoauszug vom 7. Juni 2023 (Urk. 7/439) besteht ein Saldo von Fr. 139'802.70 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. Dieser ergibt sich aus den mit «Abschreibung» betitelten Buchungen vom 1. Dezember 2021 (Urk. 7/439/16). Es ist zwanglos erkennbar, dass die entsprechend verbuchten Beträge grundsätzlich geschuldet waren, aber infolge Konkurses nicht mehr erhältlich zu machen waren.

    Davon brachte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 6) die erst nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Beiträge von Fr. 10'726.95 (Februar bis April 2019 à monatlich Fr. 3'575.65, Urk. 7/439/14-15 Valuta 5. Februar, 5. März und 2. April 2019) sowie eine nachträglich verbuchte Gutschrift von Fr. 700.75 (Urk. 7/439/16 Valuta 19. September 2022) in Abzug. Weiter zog sie den erst nach Konkurseröffnung geforderten Betrag von Fr. 1'295.30 (Beitrag Berufsbildungsfonds für das Jahr 2018, Valuta 3. Mai 2019) vom Schaden ab. Dagegen rechnete sie einen Betrag von Fr. 396.35 hinzu, welcher aufgrund einer Beitragskorrektur für die Periode Januar bis März 2019 (zu Unrecht) abgezogen worden war (Urk. 7/439/16 Valuta 3. Mai 2019: Lohnbeiträge FAK, ALV, AHV/IV/EO abzüglich Verwaltungskosten). Dies, da die ursprünglich zu hohen geforderten Beiträge den effektiven Schaden nicht überstiegen.

    Demgemäss liegt vorliegend noch eine Forderung von Fr. 127'476.05 im Streit.

2.3

2.3.1    Der Beschwerdeführer bestritt das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung in verschiedener Hinsicht (Urk. 1 S. 8), wobei er in erster Linie die Zuordnung der geleisteten Zahlungen an die einzelnen Beitragsperioden monierte. Dies hat indes keine Auswirkungen auf die Höhe des Schadens. Der Beschwerdeführer machte namentlich nicht geltend, die Firma habe höhere Beiträge als die verbuchten bezahlt. Zur Hauptsache machte der Beschwerdeführer geltend, im Jahr 2018 seien lediglich Löhne in der Höhe von Fr. 579'000.-- ausgerichtet worden und nicht im Umfang von Fr. 1'295'283.25, wie es die nachträgliche AHVLohnbescheinigung (Urk. 7/359) zu Unrecht ausweise (Urk. 1 S. 9 ff.).

    Am 14. März 2018 (Urk. 7/278) meldete die Arbeitgeberin durch die beauftragte A.___ AG (Urk. 1 S. 10 Ziff. 20) eine Anpassung der Lohnsumme für das Jahr 2018 auf Fr. 579'000.--. Dies, nachdem sie am 5. Dezember 2017 (Urk. 7/262) eine aktualisierte Lohnsumme von Fr. 891'000.-- gemeldet hatte bei im Jahr 2017 noch tieferer effektiver Lohnsumme von Fr. 414'122.20 (Urk. 7/272/4). Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 17. April 2019 (Urk. 7/360/1-2) legte die A.___ AG eine AHV-Lohnbescheinigung 2018 auf mit einer Lohnsumme von Fr. 1'295'283.25. 

    Der Beschwerdeführer beschränkte sich darauf, diese durch die beauftragte Gesellschaft gemeldete Lohnsumme pauschal zu bestreiten und vorzubringen, die effektive Auszahlung dieser Löhne werde damit nicht bescheinigt (Urk. 1 S. 10 unten). Auch habe die A.___ AG ihr Mandat zu jenem Zeitpunkt bereits niedergelegt gehabt (S. 11). Der neue Betrag entspreche sodann mehr als einer Verdoppelung des zuletzt gemeldeten Lohnes, was nicht plausibel sei, zumal sich im Jahr 2018 Zahlungsprobleme abgezeichnet hätten (S. 13). Es fehle sodann jeglicher Nachweis für die entsprechenden Anstellungsverhältnisse von neu angestellten 31 Personen (Lohnabrechnungen, Arbeitsverträge). Er habe lediglich Kenntnis von fünf Mitarbeitern (S. 14). Zum Zeitpunkt der Meldung der reduzierten Lohnsumme 2018 vom 14. März 2018 sollten gemäss Lohnbescheinigung 2018 bereits 24 zusätzliche Mitarbeiter angestellt worden sein, was zu einer Erhöhung der Lohnsummenmeldung hätte führen müssen (S. 14 f.).

2.3.2    Das Rechtsverhältnis zwischen der Z.___ GmbH und der A.___ AG ist vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung. Dass die Arbeitgeberkontrolle nach der Konkurseröffnung stattfand, führt nicht dazu, dass sämtliche Äusserungen der bisherigen Beauftragten nicht mehr zu hören sind. Relevant ist vielmehr, ob sich der Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellen lässt. Hierzu ergibt sich, dass die mit der Lohnadministration betraute A.___ AG anlässlich der Arbeitgeberkontrolle eine detaillierte Lohnübersicht 2018 aushändigte mit einer Lohnsumme von Fr. 1'295'283.25. Inwiefern diese Angaben falsch sein könnten, ist nicht ersichtlich. Es wurden etwa 50 Personen genannt, welche im Jahr 2018 Lohn bezogen haben. Der Beschwerdeführer nannte keine einzige Person aus dieser Liste, an deren Tätigkeit für die Z.___ GmbH er sich nicht mehr erinnern mag. Der Verweis auf lediglich fünf Angestellte (Urk. 7/360/6) bezieht sich auf den Zeitpunkt der entsprechenden Einvernahme durch das Konkursamt am 14. März 2019 und nicht auf das Jahr 2018. Mit 50 Mitarbeitenden war die Z.___ GmbH kein Kleinbetrieb mehr, hatte aber auch nicht die Grösse, welche es dem Geschäftsführer verunmöglicht hätte, die einzelnen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter persönlich oder zumindest ihre Namen zu kennen. Das pauschale Bestreiten der Richtigkeit der Liste ist für den Geschäftsführer mit Einzelunterschrift zu wenig substantiiert, um ein Abweichen davon zu rechtfertigen. Ansonsten hätte die A.___ AG Personen mit AHV-Nummer und Geburtsdatum sowie Ein-/Austrittsdatum und Löhnen erfinden müssen, um eine gefälschte Liste zu erstellen. Dies wäre allenfalls gar strafrechtlich relevant und solches ist unglaubhaft.

    Auch die Lohnhöhe von Fr. 1'295'283.25 erscheint durchaus plausibel zu sein. Die Kundin «B.___ AG» etwa verpflichtete sich vertraglich zur monatlichen Bezahlung von Fr. 71'500.-- für Dienstleistungen der Z.___ GmbH (Urk. 3/10-11). Sodann übernahm Letztere ab 1. März 2018 eine weitere Dienstleistung als Callcenter für Astro- und Lebensberatung (Urk. 3/12). Im Zuge dieser Tätigkeit übernahm die Z.___ GmbH Mitarbeiter der B.___ AG im Sinne eines Personaloutsourcings (Ziff. 3 Abs. 1), was die zahlreichen Neueinstellungen per 1. März 2018 erklären mag (Urk. 7/359/1-2). Auch die effektiv eingegangenen Zahlungen lassen die Lohnsumme nicht als unrealistisch erscheinen. Nach tieferen Zahlungen im März und April 2018 gingen von Mai bis August 2018 monatlich Beträge im Bereich von Fr. 150'000.-- ein. Hochgerechnet ergäbe dies einen Jahresumsatz von Fr. 1.8 Mio. nur durch diesen einen Kunden, was bei eher bescheidenen Aufwänden (Urk. 3/7 Erfolgsrechnung S. 1) solche Lohnzahlungen durchaus zulassen würde. Die Zahlungsprobleme traten erst im Herbst auf und hatten keinen Einfluss auf Neueinstellungen im Frühjahr 2018.

    Zutreffend ist, dass weder Lohnabrechnungen noch Arbeitsverträge aktenkundig sind. Solche werden indes üblicherweise auch nicht der Ausgleichskasse zur Verfügung gestellt. Diese befinden sich im Einflussbereich der Arbeitgeberin respektive des Geschäftsführers. Das blosse Bestreiten des Vorliegens von Arbeitsverhältnissen ohne die Betriebsverhältnisse zu schildern geschweige denn zu beweisen, vermag keine Zweifel an der Lohnbescheinigung hervorzurufen in dem Sinne, dass diese mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht zutreffend sein sollte. Die Anpassung der gemeldeten Lohnsumme am 14. März 2018, welche einzig für die Akontozahlungen relevant war, mag irgendwelche Gründe gehabt haben. In der Tat wäre keine Reduktion, sondern eine Erhöhung der Lohnsumme angezeigt gewesen. Dies ist aber nicht entscheidend für die Höhe der effektiv ausbezahlten Löhne.

    Anzufügen bleibt, dass sich eine Forderungseingabe im Konkurs eines Mitarbeiters bei den Akten findet (Urk. 7/346). Daraus erhellt, dass die Löhne bis Ende 2018 bezahlt wurden (Urk. 7/346/6), im Jahr 2019 indes nicht mehr (vgl. hierzu nachfolgend E. 2.4). Wenn die Beschwerdegegnerin daraus schloss, dass die Löhne im Jahr 2018 effektiv ausgerichtet wurden, ist dies nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer brachte denn auch nicht konkret vor, dass im Jahr 2018 ab einem bestimmten Zeitpunkt respektive für bestimmte Angestellte keine Löhne mehr entrichtet wurden.

2.4    Für das Jahr 2019 zeichnet sich ein anderes Bild. Die Lohnzahlungen waren der Auskunft gebenden A.___ AG nicht bekannt und der Revisor der Beschwerdegegnerin nahm eine Kasseneinschätzung mit einer Lohnsumme von Fr. 100'000.-- vor (Urk. 7/358 und Urk. 7/361/1). Wie diese Zahl zustande kam, ergibt sich nicht aus den Akten. Indessen ist der Bilanz per 28. Februar 2019 und der Erfolgsrechnung 1. Januar bis 28. Februar 2019 (Urk. 3/7) zu entnehmen, dass bei einem Lohnaufwand von Fr. 22'990.75 (Erfolgsrechnung S. 1) ein Passiven-Konto «Auszahlung Löhne» in der Höhe von Fr. 21'752.35 (Bilanz S. 2) geführt wurde. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Löhne als Aufwand verbucht, indes nicht ausbezahlt, sondern als Passivum - mithin als Kreditor - geführt wurden. Weiter wurde der Lohn des Mitarbeiters, welcher eine Forderungseingabe im Konkurs machte, aktenkundig nur bis 31. Dezember 2018 bezahlt. Im Jahr 2019 erfolgten keine Lohnzahlungen mehr (Urk. 7/346/2). Der betroffene Mitarbeiter C.___ wurde vom Beschwerdeführer anlässlich der konkursamtlichen Einvernahme auch explizit als Mitarbeiter genannt (Urk. 7/360/6), was die Annahme nahelegt, dass auch die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht mehr bezahlt wurden.

    Bei dieser Aktenlage ist nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass im Jahr 2019 tatsächlich Löhne ausgerichtet wurden. Entsprechend fielen auch keine Beiträge an.

2.5    Aus dem Gesagten folgt, dass die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin aufgrund der Akten grundsätzlich ausgewiesen ist. Abzuziehen sind indes sämtliche Positionen, welche die Beiträge 2019 betreffen. Diese tangieren ausschliesslich den Januar 2019, alle übrigen Forderungen wurden storniert, da sie erst nach Konkurseröffnung fällig wurden. Der Betrag dieser Forderung ergibt sich aus den Akontobuchungen (Valuta 3. Januar 2019) abzüglich der Korrekturen (Valuta 1. Februar 2019). Es resultiert ein Total von Fr. 3'575.65. Der vorliegend relevante Schadensbetrag reduziert sich demgemäss auf Fr. 123'900.40 (Fr. 127'476.05 ./. Fr. 3'575.65).

3.

3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).

3.2    Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ GmbH respektive die Z.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist, indem sie auf ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungsabgaben nicht beziehungsweise nur unvollständig abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb bereits ab 2014 veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (Urk. 7/55, 7/62, 7/65-67, 7/105-106, 7/111, 7/115, 7/125, 7/127-128, 7/137-139, 7/143-146, 7/150, 7/157, 7/166-167, 7/187, 7/191, 7/194, 7/196, 7/201, 7/204, 7/206-207, 7/209-201, 7/214, 7/217, 7/219, 7/283, 7/293) und Betreibungen einzuleiten (Urk. 7/71, 7/142, 7/294, 7/298, 7/300-301, 7/303, 7/308-310, 7/332, 7/334, 7/340) sowie Fortsetzungsbegehren zu stellen (Urk. 7/306, 7/311, 7/313, 7/317, 7/357). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 123'900.40 unbezahlt. Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat die Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

    Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1

4.1.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.1.2    Kann eine juristische Person nicht mehr für den von ihr verursachten Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG belangt werden, etwa weil sie liquidiert wurde, haften die für sie handelnden Organe subsidiär für den entstandenen Schaden. Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat. Formelle oder gesetzliche Organe kommen grundsätzlich immer als Schadenersatzpflichtige in Frage. Die Rechtsprechung hat nebst den Verwaltungsräten die Revisionsstelle einer AG, die einzelzeichnungsberechtigten Direktoren einer AG, den Geschäftsführer einer GmbH, den Präsidenten und den Finanzverantwortlichen eines Sportvereins sowie den Geschäftsführer eines Vereins für schadenersatzpflichtig erklärt. Mitglieder eines Vereinsvorstandes sind formelle Organe des Vereins (Art. 69 in Verbindung mit Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB), sodass nicht geprüft werden muss, ob sie auch den materiellen Organbegriff erfüllen. Sie sind in der Lage, die Meinungsbildung des Vereins zu beeinflussen, Handlungen im Namen des Vereins vorzunehmen und diesen nach aussen zu vertreten (zum Ganzen: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.3 mit Hinweisen).

4.2    Als Geschäftsführer war der Beschwerdeführer formelles Organ einer juristischen Person und kommt daher grundsätzlich als Schadenersatzpflichtiger in Frage, da er in der Lage war, die Meinungsbildung der Unternehmung zu beeinflussen und Handlungen im Namen der GmbH vorzunehmen sowie diese nach aussen zu vertreten.

    Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Delegation der Führung der Lohnbuchhaltung an die A.___ AG und seinen mangelnden Einfluss auf die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge und fehlenden Anlass, sich mit den Einzelheiten zu beschäftigen (Urk. 1 Ziff. 42 f.), vermag ihn angesichts der klaren Rechtsprechung nicht zu entlasten. Bereits kurz nach seinem Amtsantritt am 12. Februar 2016 (Urk. 3/3) folgte am 7. März 2016 die erste Mahnung aufgrund einer nicht bezahlten Rechnung (Urk. 7/166). Diese war wohl an die A.___ AG adressiert, aber der Beschwerdeführer war als Geschäftsführer verantwortlich für die ordnungsgemässe Pflichterfüllung gegenüber der Beschwerdegegnerin. Mit einer Delegation der Aufgaben ohne griffige Kontrolle kam er seinen Pflichten offensichtlich nicht nach.

4.3    Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor (Urk. 1 Ziff. 53 ff.), die Ausstände beträfen höchstens neun Monate, weshalb die Beitragspflicht nicht während eines ganzen Jahres verletzt worden sei; damit könne von Vornherein kein grobfahrlässiges Verhalten bestehen. Sodann habe sich die Vermögenssituation der Z.___ GmbH im Herbst 2018 völlig unerwartet markant verschlechtert, als der wichtigste Kunde seinen Verbindlichkeiten nicht mehr nachgekommen sei. Als einzig mögliche Sanierungsmassnahme seien neue Kunden gesucht und stufenweise Personal abgebaut worden (Ziff. 54). Als die Zahlungen ab Dezember 2018 plötzlich deutlich tiefer gewesen seien, sei die Z.___ GmbH innert kurzer Zeit in finanzielle Nöte geraten (Ziff. 58). Innerhalb des kurzen Zeitraums von Dezember 2018 bis Anfang 2019 sei es für den Beschwerdeführer nicht möglich gewesen, die Liquidität trotz Ausfalls des Hauptkunden kurzfristig massgeblich zu verbessern, insbesondere weil auch keine neuen Partner hätten gefunden werden können. Aufgrund dieser Umstände liege kein haftungsbegründendes Verschulden vor (Ziff. 62).

5.

5.1    Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Z.___ GmbH irgendwie hätte verhindert werden können oder ob er durch am vorliegenden Verfahren nicht beteiligte Drittfirmen verursacht worden ist. Im vorliegenden Verfahren ist einzig zu entscheiden, ob die Z.___ GmbH die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.

5.2

5.2.1    Rechtsprechungsgemäss kann die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn bei ungenügender Liquidität eine Arbeitgeberin zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen können. Eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes schliesst zwar ein grobes Verschulden nicht zwingend aus, kann aber für sich allein - in Abwesenheit anderer Umstände - nicht als grobfahrlässig gewertet werden. Eine kurze Dauer bzw. «nützliche Frist» in diesem Sinne ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird, zumal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanierungskonzept vorliegt oder wenn eine Sanierung erst nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann (Urteil des Bundesgerichts Urteil 9C_779/2023 vom 20. März 2024 E. 5.3.1).

    Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann, was zu verneinen ist, wenn im Vergleich zum sonstigen finanziellen Rahmen oder Engagement der Firma nicht sehr hohe Beitragsausstände zu verzeichnen sind (Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts H 405/99 vom 23. August 2000 E. 4a mit diversen Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2).

5.2.2    Vorwegzuschicken ist, dass die Z.___ GmbH am 21. November 2018 eine Zahlung leistete für die Prämien des zweiten Quartals 2018 (Urk. 7/439 S. 14). Die spätere Einzahlung vom 10. Januar 2019 in der Höhe von Fr. 15'038.60 betraf das Beitragsjahr 2017. Damit bezieht sich die Schadenersatzforderung in der Tat im Wesentlichen auf Beiträge, die in der zweiten Jahreshälfte 2018 anfielen.

5.2.3    Festzuhalten ist wie bereits dargelegt, dass ein befristeter Aufschub der Beitragszahlungen zur Sanierung des Arbeitgebers nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn dieser im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde bezahlen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung. Weiter ist erforderlich, dass zwischen der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge und den Sanierungsaussichten ein Kausalzusammenhang besteht (« […] dass es einem Arbeitgeber […] durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten.»; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_321/2022 vom 29. März 2023 E. 5.3.1).

    Im vorliegenden Fall ist bereits das zeitliche Element fraglich. Wohl resultierte der Ausstand zuletzt im Wesentlichen aus den Beiträgen ab Sommer 2018. Allerdings musste die Z.___ GmbH schon früher immer wieder gemahnt und betrieben werden. Was sodann die Sanierungsbemühungen betrifft, erschöpfen sich diese einzig im Personalabbau und dem Suchen neuer Kunden respektive Partner. Angesichts des Wegfalls der Zahlungen des Hauptkunden war die Arbeitgeberin nur durch das Zurückbehalten der Beiträge nicht zu retten. Die finanziellen Verhältnisse waren in einer derartigen Schieflage, dass eine Sanierung umfassend hätte erfolgen müssen. Dem Beschwerdeführer musste klar sein, dass - ausser bei Verwirklichung der Hoffnung auf neue Kunden oder Geldgeber - die Z.___ GmbH nicht würde überleben können. Das Zurückbehalten der Beiträge entsprang deshalb nicht ernsthaften Sanierungsbemühungen. Ein solches Konzept wurde nicht aufgezeigt. Sodann wurde Personal abgebaut, weshalb die vollständige Lohnentrichtung nicht angezeigt war. Eine Kündigung durch die Angestellten wäre gar im Interesse der Arbeitgeberin gewesen. Somit hätten nur soweit Löhne ausgerichtet werden dürfen, auf welchen die Sozialversicherungsbeiträge hätten entrichtet werden können.

5.3    Nach dem Gesagten liegen keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe vor und es ist ein qualifiziertes beziehungsweise grobfahrlässiges Verschulden des Beschwerdeführers gegeben.

6.    Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden von Fr. 123'900.40 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde nahezu vollumfänglich abzuweisen. Weder die finanziellen Probleme noch ein allfälliges Fehlverhalten des «Liquidators» (Urk. 1 Ziff. 67 f.) durchbrechen den Kausalzusammenhang. Eine Liquidation fand nicht statt, sondern der Konkurs wurde mangels Aktiven eingestellt. Wäre solches falsch gewesen, wäre dies im konkursrechtlichen Verfahren geltend zu machen gewesen.

7.    Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des lediglich marginalen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 22. Juni 2023 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Umfang von Fr. 123'900.40 zu bezahlen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jan Donghi

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubLanzicher