in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harry F. Nötzli

Zuerich Law Rechtsanwälte

Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    Die Z.___ GmbH war seit ihrer Gründung im September 2015 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/5 ff.), wobei A.___ seit der Gründung bis am 25. November 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war. Darauf war B.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer bis am 28. September 2017 eingetragen. Danach war X.___ bis zum 27. Juli 2018 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Schliesslich amtete Y.___ bis zur Löschung der Gesellschaft infolge Konkurses als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. Internet-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich, www.zefix.ch).

    Mit Urteil vom 2. Mai 2019 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts C.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 7/122). Mit Verfügung vom 23. Mai 2019 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/125) und am 4. September 2019 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht (Urk. 7/141).

    Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als Solidarhafter neben Y.___, welcher im Umfang von Fr. 191‘019.-- haftet, für die ihr entgangenen Beiträge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 91‘820.20 zu leisten (Urk. 7/213/5-7). Dagegen erhob X.___ am 14. Januar 2022 Einsprache (Urk. 7/218). Am 27. Januar 2023 leitete die Ausgleichskasse die Betreibung gegen Y.___ im Umfang von Fr. 191‘019.-- ein (Urk. 7/224 ff.). Mit Einspracheentscheid vom 17. August 2023 wies die Ausgleichskasse die Einsprache von X.___ ab (Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 17. August 2023 erhob X.___ am 18. September 2023 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sowie die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin für entgangene Beiträge seien aufzuheben (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 7/1-240]). Mit Verfügung vom 6. November 2023 wurde dem Beschwerdeführer die Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt und gleichzeitig Y.___ als Solidarhafter zum Prozess beigeladen (Urk. 8). Am 29. November 2023 erging die Stellungnahme des Beigeladenen (Urk. 10-11). Die Beschwerdegegnerin nahm am 11. Januar 2024 Stellung (Urk. 14) und der Beschwerdeführer reichte am 30. Januar 2024 seine Stellungnahme zu den Akten (Urk. 15), was den Parteien am 1. Februar 2024 wechselseitig zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG).

2.

2.1    

2.1.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.1.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit eines Organes ist somit nicht einzig auf den Zeitpunkt der Löschung der Funktion im Handelsregister abzustellen. Dies gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Organstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Organ nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben (BGE 126 V 61 E. 4a mit Hinweisen).

2.2    Der Ausstand der Z.___ GmbH resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug vom 23. November 2021 (Urk. 7/209) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 2017 bis 2019 (inklusive Gebühren und Verzugszinsen) sowie des Ordnungsbussgeldes für die ausstehende Lohndeklaration 2018 in der Höhe von Fr. 500.--, abzüglich der erhaltenen CO2- und Familien FAK-Gutschriften und der seitens der Gesellschaft im Jahr 2018 geleisteten Zahlungen in der Höhe von total Fr. 22‘548.55. Danach besteht ein Saldo von Fr. 191'019.-- zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.

    Diese Forderung ist anhand der Kassenakten, insbesondere des Kontoauszugs vom 23. November 2021 (Urk. 7/209), der Lohndeklaration für das Jahr 2017 (Urk. 7/37), der gestützt auf den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 30. März 2021 (Urk. 7/194/1 und Urk. 7/194/19) sowie die gemeldete provisorische Lohnsumme für das Jahr 2018 (Urk. 7/37/2) ermessensweise festgesetzten Jahreslohnsumme von Fr. 674'991.-- für die Jahre 2018 und 2019 (Urk. 7/196 und Urk. 7/198) und der im vorhandenen Verlustschein Nr. 9891 verbrieften Forderung für das Jahr 2017 (Urk. 7/139), hinreichend substantiiert dargelegt und ausgewiesen.

    Aufgrund der formellen Organstellung des Beschwerdeführers vom 28. September 2017 bis 27. Juli 2018 ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer im angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. August 2023 (Urk. 2) gemäss Kontoauszug vom 23. November 2021 (Urk. 7/210) für unbezahlt gebliebene Beiträge aus dem Jahr 2017 und der Periode von Januar bis März 2018 (einschliesslich dazugehöriger Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten) haftbar machte, weshalb sie die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung auf Fr. 91‘820.20 reduzierte (Urk. 7/210). Die nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer am 24. September 2018 (Urk. 7/209/2) erfolgte Einzahlung in Höhe von Fr. 3'532.90 betraf die Beitragsperiode April bis Juni 2018 und damit nicht den Zeitraum, für den der Beschwerdeführer haftbar gemacht wurde
(vgl. Urk. 7/201), weshalb diese Zahlung zu keiner Reduktion des ihm gegenüber geltend gemachten Zahlungsausstands bzw. Schadens führte. Bei der Einzahlung von Fr. 692.80 geht es um die Begleichung der Rückforderung von im Zeitraum März bis Juni 2018 zu Unrecht geleisteten Kinderzulagen inkl. Mahnung (Urk. 7/58 und Urk. 7/61). Diese Rückforderung wurde am 13. Juli 2018 in Rechnung gestellt (Urk. 7/209) und bildet damit ebenfalls nicht Bestandsteil des gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Schadens (vgl. Urk. 7/210), weshalb diese nachträgliche Rückzahlung dem Beschwerdeführer ebenfalls nicht anzurechnen ist.

3.

3.1

3.1.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).

3.1.2    Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 1. Satz AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt, wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeitgeber berücksichtigt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB] Rz. 2051 ff., Stand 1. Januar 2024). Gemäss Art. 36 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Abs. 2). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet (Abs. 4). Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Abs. 3). Im Rahmen des Ausgleiches nach Art. 36 AHVV sind grundsätzlich die Beiträge zu veranlagen, die den tatsächlich ausgerichteten Löhnen entsprechen. Können die Löhne nicht genau bestimmt werden, wie aufgrund einer geordneten Lohnbuchhaltung oder anderer zuverlässiger Aufzeichnungen, so sind sie von der Ausgleichskasse zu schätzen (Rz. 2155 f. WBB).

3.1.3    Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_580/2023 vom 8. Mai 2024 E. 4.2.6 mit Hinweisen).

3.2    Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft ihren Pflichten nicht nachgekommen ist und damit öffentlich-rechtliche Vorschriften missachtet hat.

    Aus der Lohndeklaration 2017 und den Feststellungen des Revisors ergibt sich, dass die Z.___ GmbH im Jahre 2017 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 718’733.-- (Urk. 7/37) sowie im Jahr 2018 undeklarierte Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 674’991.--(Urk. 7/194 und Urk. 7/196) und im Jahr 2019 von insgesamt Fr. 281'246.-- (Urk. 7/198) ausrichtete. Abgesehen von wenigen Einzahlungen im Jahre 2018 in der Höhe von Fr. 22‘548.55 (Urk. 7/209/2) blieben die Beiträge gänzlich unbezahlt. Dadurch blieb die Z.___ GmbH der Beschwerdegegnerin nach teilweiser Verrechnung der CO2- und Familien FAK-Gutschriften mit den jeweils ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen insgesamt geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 191’019.-- (E. 2.2) schuldig (Urk. 7/209), womit die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen ist. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft für die Begleichung der Beiträge etliche Male gemahnt wurde (vgl. Urk. 7/42, Urk. 7/46, Urk. 7/59-60, Urk. 7/79-80, Urk. 7/87, Urk. 7/98, Urk. 7/103 ff.) und in der Folge Schuldbetreibungsverfahren eingeleitet (Urk. 7/71, Urk. 7/90-91, Urk. 7/93, Urk. 7/104) und fortgesetzt werden mussten (vgl. Urk. 7/92, Urk. 7/105-106, Urk. 7/111). Ausserdem kam die Gesellschaft ihrer Pflicht, die Lohndeklarationen für die Jahre 2018 und 2019 einzureichen trotz Erinnerung (vgl. Urk. 7/101, Urk. 7/149) und wiederholter Mahnung seitens der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7/123, Urk. 7/151) sowie einer zugestellten Bussenverfügung wegen der fehlenden Lohndeklaration 2018 vom 3. Juli 2019 (Urk. 7/133) nicht nach, weshalb am 30. März 2021 eine Arbeitgeberkontrolle an Ort und Stelle stattfinden musste. Anlässlich dieser Arbeitgeberkontrolle war jedoch nicht feststellbar, welche Löhne ausbezahlt worden waren, sodass die Lohnbeiträge für die Jahre 2018 und 2019 gestützt auf eine ermessensweise festgesetzte Lohnsumme durch den Revisor erhoben werden mussten (vgl. Urk. 7/194-198), mithin die Schadenssumme nur approximativ bestimmt werden konnte. Die Gesellschaft verletzte somit ihre Arbeitgeberpflichten.

    Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.2    

4.2.1    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4, 108 V 199 E. 3a, je mit Hinweisen).

4.2.2    Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

4.2.3    Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237).

4.2.4    Rechtsprechungsgemäss tritt ein Organ einer Gesellschaft mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu mandatierten Organs entfällt nach der Rechtsprechung nur dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits eingetreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401
E. 4c).

4.3

4.3.1    Der Beschwerdeführer war vom 28. September 2017 bis am 27. Juli 2018 als Gesellschafter und einziges Mitglied der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen und somit deren formelles Organ. Als Gesellschafter und einziger Geschäftsführer war er für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin verantwortlich.

4.3.2    Aus der Lohndeklaration 2017 (Urk. 7/37) sowie dem Einvernahmeprotokoll im Konkursverfahren (Urk. 7/194/19) ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft
um ein kleines Unternehmen mit - nebst dem Beschwerdeführer und seinem Bruder - zeitweise höchstens zehn zusätzlichen Angestellten handelte. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR] in Verbindung mit Art. 810 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen. Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch beim Geschäftsführer. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Deshalb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a). Die Rechtsprechung verlangt auch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehört, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen befassen muss. Will das Organ in diesen Fällen der Gefahr einer Haftung entgehen, so muss es umgehend demissionieren (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz. 563 mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

    Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer nicht mit den Ausführungen entlasten, dass er sich auf Bitte seines Bruders Y.___ hin im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH habe eintragen lassen, jedoch sein Bruder immer tatsächlicher Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen sei und es ihm selbst unmöglich gewesen sei, irgendwelche Dispositionen in finanzieller Hinsicht zu treffen (Urk. 1 S. 3 f. und S. 12 f.). Zwar ist aufgrund der vorliegenden Akten glaubhaft, dass der Beschwerdeführer nur «Strohmann» war (vgl. Urk. 7/194/17, Urk. 3/9 S.5 f. und S. 10 f., Urk. 10-11). Formelle Geschäftsführer einer GmbH wie der Beschwerdeführer haften aber aufgrund ihrer unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben und Pflichten
– unter anderem der Überwachungspflicht – grundsätzlich unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz. 212). Der Beschwerdeführer wusste als einziger Geschäftsführer einer kleinen GmbH um die finanzielle Lage der Gesellschaft oder hätte darum wissen müssen. Dass er seinen Kontrollpflichten aus welchen Gründen auch immer nicht nachkam und nicht nachhaltig für eine geordnete Buchhaltung sorgte resp. sich nicht aktiv um Einsichtnahme in die Bücher bemühte, ist ihm grundsätzlich als grobes Verschulden vorzuhalten. Ausserdem ist es nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen. Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitgebers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge erlaubt (Urteil des Bundesgerichts 9C_333/2023 vom 2. August 2019 E. 4.2.2 mit Hinweis auf Urteil 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Der Beschwerdeführer war als Geschäftsführer der Gesellschaft verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die auf den ausbezahlten Löhnen ex lege entstandenen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt oder zumindest sichergestellt werden. Indem er es zuliess, dass trotz Ausständen bei der Beschwerdegegnerin fortlaufend Löhne ausgerichtet wurden, für die die Gesellschaft offensichtlich nicht in der Lage war, die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, nahm er zumindest eventualvorsätzlich einen Schaden der Sozialversicherungen in Kauf. Daran ändert auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, er habe über keinerlei Kenntnisse für ein solches Amt verfügt und habe nicht gewusst, dass er mit dem Eintrag in das Handelsregister eine derart grosse Verantwortung trägt. Denn ein Organ hat dafür zu sorgen, dass es bei der Mandatsübernahme über die für dessen Ausübung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Die fehlende Wahrnehmung der Annahmeverantwortung wird als Übernahmeverschulden bezeichnet. Hier rührt der Schuldvorwurf aus dem Umstand, dass sich jemand unter Voraussetzungen auf eine Organstellung eingelassen hat, die ihm die gesetzeskonforme Erfüllung dieses Amtes - insbesondere der unübertragbaren Aufgaben - von vornherein verunmöglichen (Reichmuth, a.a.O., Rz. 552 f.). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Organ mit der Übernahme der Organfunktion sowohl in die Verantwortung für die laufenden als auch für die vor der Übernahme unbezahlt gebliebenen Beiträge eintritt (E. 4.2.4). Dass der Beschwerdeführer auch für den Schaden im Zusammenhang mit den Lohnbeiträgen 2017 haftbar gemacht wird, ist damit nicht zu beanstanden. An dieser Stelle kann offen gelassen werden, ob die Z.___ GmbH im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesellschafter eingetragen wurde (September 2017), bereits illiquid und insolvent gewesen war (Urk. 1 S. 6 ff., Urk. 3/12-13, und Urk. 3/16). Denn die Firma zahlte weiterhin mit Wissen oder jedenfalls Duldung des Beschwerdeführers trotz offener Beitragsschulden unvermindert Löhne aus, was den Schaden der Beschwerdegegnerin letztlich noch erhöhte.

4.3.3    Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen aus dem Jahr 2017 und von Januar bis März 2018 als zumindest grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. Recht-fertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

5.

5.1

5.1.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

    Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

5.1.2    Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch strafrechtlich relevante Machenschaften eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde. Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

5.2    Nach Aktenlage wurde der Beschwerdeführer nicht durch strafrechtlich relevante und betrügerische Machenschaften von seinem Bruder faktisch daran gehindert, seinen gesetzmässigen Pflichten als Gesellschafter resp. Geschäftsführer nachzukommen. Vielmehr verdeutlichen seine Schilderungen, dass er diesen nicht nachkam, da er die Geschäftsführung seinem Bruder überliess und diesem vertraute. Von Gesetzes wegen wäre er jedoch, wie ausgeführt, gehalten gewesen, trotz allem seine Kontrollpflichten auszuüben und im Falle der Verweigerung des Einblicks in die Geschäftsbücher, bei nicht zufriedenstellender Erteilung der geforderten Auskünfte durch seinen Bruder oder fehlender Möglichkeit Dispositionen in finanzieller Hinsicht zu treffen, zu demissionieren, was er eben nicht tat. Sein Fehlverhalten tritt somit im Vergleich zu demjenigen des faktischen Geschäftsführers und Bruders nicht eindeutig in den Hintergrund.

5.3    Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Gesellschaft unter der Verantwortung des Beschwerdeführers ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. An dieser Stelle ist anzufügen, dass vorliegend ein grobes Mitverschulden seitens der Ausgleichskasse wegen eines nicht eingeleiteten Inkassoverfahrens in den Jahren 2016 und 2017 von vornherein entfällt, da die Z.___ GmbH im Jahre 2015 aufgrund ihrer Angaben als Kontrollbetrieb geführt wurde (Urk. 7/5) und sie entgegen ihrer Pflichten die jedenfalls ab Januar 2017 getätigten Lohnzahlungen nicht gemeldet hatte, die Beschwerdegegnerin erst infolge Geltendmachung der Familienzulagen davon erfuhr (Urk. 7/6 ff.). Sodann gewährte die Beschwerdegegnerin der Z.___ GmbH am 21. März 2018 aufgrund der Zahlungsschwierigkeiten umgehend einen Zahlungsaufschub, der als Mahnung galt, und leitete nach der ausgebliebenen zweiten Ratenzahlung das Inkassoverfahren ein (Urk. 7/42, Urk. 7/46, Urk. 7/53 ff.). Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Harry F. Nötzli

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Y.___

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstWantz