AL.1999.00626
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 23. November 2004
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier
Sonneggstrasse 55, Postfach 6378, 8023 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI
Zentralverwaltung
Werdstrasse 62, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der im Jahr 1950 geborene M.___ arbeitete ab dem 1. Januar 1995 als Parkettleger für die A.___ GmbH, als deren Gesellschafter (ohne Zeichnungsberechtigung) er seit dem 1. November 1995 im Handelsregister eingetragen war (Urk. 11/2, 11/46). Per Ende Juni 1998 löste die Arbeitgeberin dieses Arbeitsverhältnis auf. Als Kündigungsgrund gab sie an, der Betrieb müsse eingestellt werden, da der einzige Angestellte (M.___) am 13. Januar 1997 einen Unfall erlitten habe (Urk. 11/4). Am 22. Juni 1998 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Gleichzeitig gab er an, eine (IV-)Rente beantragt zu haben (Urk. 11/2). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) teilte der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) auf deren Anfrage hin am 30. Oktober 1998 mit, dass der Versicherte im Rahmen des Zumutbarkeitsprofils ab 18. Januar 1998 zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 11/11). In der Folge entrichtete die Arbeitslosenkasse dem Versicherten rückwirkend ab Juli 1998 Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 4'500.-- (Urk. 11/42/2).
Mit Verfügung vom 22. April 1999 forderte die Arbeitslosenkasse GBI in den Monaten Juli 1998 bis März 1999 erbrachte Leistungen im Betrag von Fr. 4'353.95 zurück, die sie direkt mit den Leistungen der SUVA verrechnete, da diese dem Versicherten rückwirkend ab dem 1. März 1998 eine Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 15 % zusprach (Urk. 2, 11/50).
2. Gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse liess der Versicherte am 21. Mai 1999 Beschwerde erheben mit dem Begehren, die angefochtene Verfügung sei - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass seitens der Beschwerdegegnerin kein Verrechnungsanspruch mit den SUVA-Leistungen bestehe (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 30. Juni 1999 das Nichteintreten auf die Beschwerde beziehungsweise eventualiter deren Abweisung (Urk. 10). In der Replikschrift vom 10. November 1999 (Urk. 18) und der Duplikschrift vom 16. Dezember 1999 (Urk. 22) hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest. Mit Verfügung vom 20. Dezember 1999 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 23).
Mit Hinweis auf das Grundsatzurteil des Sozialversicherungsgerichts vom 29. August 2000 zur Frage des versicherten Verdienstes von Behinderten (Prozess Nr. AL.1999.00037 in Sachen T.), das an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen worden war, wurde am 27. November 2000 die Sistierung des vorliegenden Prozesses bis zur Erledigung des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht angordnet (Urk. 24).
Mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 31. August 2004 (Urk. 36) wurde die am 27. November 2000 angeordnete (am 13. März 2003 einstweilen aufgehobene [Urk. 28] und am 21. Mai 2003 erneut verfügte [Urk. 32]) Sistierung des Verfahrens (faktisch) aufgehoben, und es wurde mit Verfügung vom 30. September 2004 (Urk. 40) den Parteien vom Eingang der (mit Verfügung vom 31. August 2004; Urk. 36) beigezogenen Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt in Sachen des Beschwerdeführers (Urk. 39/1-155) Kenntnis gegeben und ihnen eine Frist angesetzt, um zu den Beizugsakten Stellung zu nehmen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da in der Zwischenzeit verschiedene Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ergangen sind, aufgrund derer sich die vorliegend strittigen Fragen klären lassen (Urteile in Sachen Z. vom 9. März 2004, C 120/01, und in Sachen B. vom 12. Februar 2004, C 349/00, sowie in Sachen P. vom 14. November 2002, C 53/02, und in Sachen P. vom 21. April 2004, C 66/03), rechtfertigt es sich, die Sistierung des vorliegenden Verfahrens aufzuheben.
1.2 Das Gericht hat sich bei seiner Beurteilung auf den Sachverhalt zu beschränken, wie er sich bis zum Datum der angefochtenen Verfügung entwickelt hat (vgl. BGE 121 V 366 Erw. 1b), und der Beurteilung nach allgemeinen übergangs-rechtlichen Grundsätzen jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend gelangen vorliegend die Vorschriften des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) in denjenigen Fassungen zur Anwendung, wie sie bis im April 1999 in Kraft gewesen waren, was eine Anwendung der materiellen Vorschriften des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) sowie der gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen ausschliesst. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie im April 1999 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, BGE 123 V 216 Erw. 3 mit Hinweis).
2.2 Der körperlich oder geistig Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) gilt nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 2 AVIG statuiert zwei Kriterien, nach welchen die Vermittlungsfähigkeit von dauernd Behinderten (ARV 1991 Nr. 10 S. 95 f. Erw. 3b) zu beurteilen ist. Einerseits ist die Vermittelbarkeit der behinderten Person "unter Berücksichtigung ihrer Behinderung" zu prüfen. Es dürfen daher nur Einsatzmöglichkeiten in Betracht gezogen werden, bei denen auf die gesundheitlichen Leistungsdefizite Rücksicht genommen werden kann. Sodann hat die Beurteilung auf hypothetischer Grundlage, nämlich "bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage", zu erfolgen (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Nur die Erwerbslosigkeit, welche "voll oder stark überwiegend" auf den Gesundheitszustand einer behinderten Person zurückzuführen ist, gehört nicht zu dem von der Arbeitslosenversicherung gedeckten Risiko (ARV 1998 Nr. 5 S. 30 Erw. 3b/aa, ARV 1993/1994 Nr. 13 S. 104 Erw. 3a mit Hinweisen).
Diesem Grundgedanken entspricht auch die Koordinationsregel des Art. 15 Abs. 3 AVIV. Danach gilt ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und der sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Zwar sind Invaliden- und Arbeitslosenversicherung nicht komplementäre Versicherungszweige in dem Sinne, dass die vom Erwerbsleben ausgeschlossene versicherte Person sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (BGE 109 V 29 unten). Anderseits schliesst der Bezug einer ganzen Invalidenrente die Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus (vgl. ARV 1988 Nr. 5 S. 39 Erw. 4d). Dennoch kann es auf Grund der dargelegten gesetzgeberischen Zielsetzung für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit Behinderter nicht ohne Belang sein, ob und in welchem Masse sich der Gesundheitsschaden nachteilig auf die erwerblichen Möglichkeiten auswirkt (ARV 1998 Nr. 5 S. 31 Erw. 3b/bb, ARV 1993/1994 Nr. 13 S. 105 Erw. 3b).
2.3 Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Beigezogene Vertrauensärzte haben die Vermittlungsfähigkeit nicht selber zu beurteilen. Diese Aufgabe obliegt der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht. Im Rahmen einer Untersuchung zur Abklärung der Vermittlungsfähigkeit haben sich die Ärzte deshalb grundsätzlich darauf zu beschränken, den Gesundheitszustand zu diagnostizieren und dazu Stellung zu nehmen, ob, in welchem Umfang, bezüglich welcher Tätigkeiten und unter welchen Rahmenbedingungen hinsichtlich Arbeitsplatz und -zeit die versicherte Person arbeitsunfähig ist (ARV 1998 Nr. 5 S. 31 Erw. 3b/cc, ARV 1993/1994 Nr. 13 S. 105 Erw. 3c mit Hinweis).
Die Vermittlungsfähigkeit ist prospektiv zu beurteilen, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung jener Verhältnisse, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung gegeben waren (ARV 1992 Nr. 2 S. 75 Erw. 3 mit Hinweis auf BGE 112 V 398 Erw. 1a).
2.4 Gemäss Art. 40b AVIV ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
2.5 Nach Art. 95 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272 Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Teil der durch Taggeldabrechnungen von Juli 1998 bis März 1999 formlos erbrachten Leistungen der Arbeitslosenversicherung wegen der nachträglich zugesprochenen Rente der Unfallversicherung zurückzuerstatten hat.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst von Beginn weg zu tief bemessen worden sei, indem weder der 13. Monatslohn noch die "Lohnzusätze" in Form von Umsatz- und Gewinnbeteiligung berücksichtigt worden seien. Demzufolge sei zuerst der versicherte Verdienst zu korrigieren, bevor gegenüber der SUVA Leistungen verrechnet werden könnten (Urk. 1). Im Übrigen lässt der Beschwerdeführer vorbringen, dass trotz Annahme einer Invalidität durch die SUVA nicht von einer entsprechend verminderten Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit auszugehen sei (Urk. 18 S. 3).
Demgegenüber stellt sich die Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt, Anfechtungsgegenstand der angefochtenen Verfügung sei eine Rückforderung. Ob eine Ausdehnung des Anfechtungsgegenstandes auf den versicherten Verdienst zulässig sei, sei zumindest fraglich (Urk. 10). Im Übrigen legte sie unter Hinweis auf Art. 40b AVIV dar, dass die Rückforderung auf der um 15 % reduzierten Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers beruhe (Urk. 22).
3.2 Art. 95 Abs. 1 AVIG setzt als Voraussetzung für die Rückerstattung die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs voraus; weitere bereichsspezifische Erfordernisse sind nicht notwendig (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer erhielt mit Wirkung ab dem 1. März 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 15 % eine Rente der SUVA. Rechtsprechungsgemäss stellt die von der Invalidenversicherung (oder der SUVA) ermittelte Erwerbsunfähigkeit eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 3. Januar 2000, C 214/99, Erw. 1b), so dass ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Weg der prozessualen Revision grundsätzlich möglich ist. Durch die Gewährung einer Rente der Invalidenversicherung (oder der SUVA) muss die Vermittlungsfähigkeit jedoch nicht ausgeschlossen sein; dies gilt um so mehr, als die Organe der Arbeitslosenversicherung nicht an die Beurteilung durch die Invalidenversicherung (oder die SUVA) gebunden sind (vgl. ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b; BGE 127 V 478 Erw. 2b/cc; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 3. Januar 2000, C 214/99, Erw. 1b).
Es ist erstellt und von der Arbeitslosenkasse auch nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer ihm zumutbare Tätigkeiten (Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG) im Umfang von 100 % ausführen kann (und dies offenbar auch will), weshalb er im Rahmen einer solchen Stelle vermittlungsfähig ist. So ist vorliegend denn auch die Vermutung des Art. 15 Abs. 2 AVIG nicht widerlegt worden, wonach ein körperlich oder geistig Behinderter als vermittlungsfähig gilt, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Damit ist der Leistungsbezug - trotz der neuen Tatsache der Gewährung einer Rente der SUVA auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 15 % - in dieser Hinsicht nicht unrechtmässig.
3.3 Die Rechtmässigkeit der Höhe der Taggeldleistungen ist unter dem Gesichtspunkt des versicherten Verdienstes zu prüfen, insbesondere hinsichtlich Art. 40b AVIV. Danach ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Wie den Akten entnommen werden kann, ist die Arbeitslosenkasse von einem versicherten Verdienst von Fr. 4'500.-- und einer Vermittlungsfähigkeit für Vollzeitstellen ausgegangen (Urk. 11/42/1). Die Ausrichtung einer Rente der Unfallversicherung stellt nicht nur im Hinblick auf die Frage der Vermittelbarkeit (vgl. Erw. 3.2 hievor), sondern auch betreffend Höhe des versicherten Verdienstes eine neue Tatsache im Sinne der prozessualen Revision dar, weshalb grundsätzlich auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes zurückgekommen werden kann (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 21. April 2004, C 66/03, Erw. 2.3 sowie in Sachen B. vom 12. Februar 2004, C 349/00, Erw. 3.2).
3.4 Der Beschwerdeführer hat seine letzte Arbeitsstelle auf Ende Juni 1998 offensichtlich aus invaliditätsbedingten Gründen verloren (Urk. 11/3) und sich noch während der laufenden Kündigungsfrist am 22. Juni 1998 bei der Wohngemeinde zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemeldet (Urk. 11/7). Die Rente der SUVA wird mit Wirkung ab März 1998 ausgerichtet (Urk. 11/50). Damit erlitt der Beschwerdeführer unmittelbar vor der im Juli 1998 eingetretenen Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit, weshalb Art. 40b AVIV und die darauf gestützte Rechtsprechung (BGE 127 V 484, ARV 1991 Nr. 10 S. 92) grundsätzlich anwendbar sind. Damit führt die neue Tatsache der nachträglich zugesprochenen Rente der Unfallversicherung zu einer anderen rechtlichen Beurteilung im Sinne der prozessualen Revision, und es ändert sich die Bemessungsgrundlage des versicherten Verdienstes, so dass die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst nachträglich zu Recht um das Mass der Resterwerbsfähigkeit gemäss Unfallversicherung (beim hier vorliegenden Invaliditätsgrad von 15 % also auf 85 %) herabgesetzt hat (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 21. April 2004, C 66/03, Erw. 2.3).
3.5 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, zusätzlich zu dem von der Beschwerdegegnerin veranschlagten monatlichen Erwerbseinkommen von Fr. 4'500.-- seien bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes der 13. Monatslohn und insbesondere auch die Lohnzusätze in Form der Umsatz- beziehungsweise Gewinnbeteiligung zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 3).
3.6 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).
Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Max Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen).
3.7 Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gilt gemäss Art. 37 AVIV in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen (Abs. 3). Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 123 V 72 Erw. 3 mit Hinweis).
3.8 Der Beschwerdeführer erfüllt seit 1. Juli 1998 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug dauert demnach vom 1. Juli 1998 bis 30. Juni 2000, jene für die Beitragszeit vom 1. Juli 1996 bis 30. Juni 1998 (Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG). Gesundheitsbedingt stand der Beschwerdeführer nur bis zum 13. Januar 1997 für die A.___ GmbH im Einsatz (Urk. 11/4, 11/6). Für die Festsetzung des versicherten Verdienstes war demzufolge grundsätzlich auf die erwerblichen Verhältnisse im Monat Dezember 1996, dem letzten Beitragsmonat vor dem Unfallereignis abzustellen (Art. 37 Abs. 1 AVIV).
3.9 Zur Untermauerung seines Standpunktes reichte der Beschwerdeführer diverse Dokumente ein: Im (in Form einer Fotokopie vorliegenden und mit dem 1. Juli 1996 datierten) Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 3. Januar 1995 (Urk. 3/3) wird festgehalten, dass mit Wirkung ab 1. Juli 1996 der monatliche AHV-Bruttolohn Fr. 4'500.-- zuzüglich 13. Monatslohn betrage und jeweils am Ende eines Geschäftsjahres eine Umsatzbeteiligung vergütet werde, die sich nach dem Geschäftsergebnis richte. Aus einem Bankbeleg geht hervor, dass dem Beschwerdeführer am 24. Juli 1996 von der A.___ GmbH der Betrag von Fr. 100'000.-- überwiesen wurde (Urk. 19). Ferner liegen zwei vom 24. Juli 1996 und 30. September 1997 datierende Quittungen (Urk. 3/4a, 3/4b) vor, worin der Beschwerdeführer zuhanden der A.___ GmbH den Erhalt einer Umsatzbeteiligung von je Fr. 50'000.-- unterschriftlich bestätigte, wobei sich die Umsatzbeteiligung gemäss der erstgenannten Quittung auf die Zeit vom 1. Januar 1995 bis 30. September 1996 und diejenige gemäss der zweiten Quittung auf die Zeit vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1997 bezog. Damit und mit dem Nachtrag zum Arbeitsvertrag übereinstimmend wurde in der Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung seitens der A.___ GmbH am 7. Mai 1999 der Monatslohn bereits ab Juli 1996 mit Fr. 4'500.-- beziffert und wurden ab Juni 1996 monatliche Provisionen von Fr. 4'167.-- sowie ein 13. Monatslohn ausbezahlt. Der Jahreslohn 1996 wurde (im Widerspruch zur Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Juli 1998 [Urk. 11/6] nicht mehr mit Fr. 77'500.--, sondern) mit Fr. 102'500.-- beziffert (Urk. 3/5, 11/4).
Trotz der offenbar bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarung vom 1. Juli 1996 und der bereits erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- wurde indes in der Lohnerklärung für die Berechnung der definitiven Unfallversicherungsprämien des Jahres 1996 (Urk. 39/10c) noch am 31. Januar 1997 von der A.___ GmbH das Jahreslohntotal mit Fr. 52'500.-- beziffert. In dieser Grössenordnung bewegt sich nicht nur der im Lohnbuchauszug (Urk. 39/60) für das Jahr vor dem Unfall mit Fr. 52'548.40 berechnete Jahreslohn, dem bezüglich des Zeitraums 13. Januar 1996 bis Ende 1996 ein Monatslohn von Fr. 4'375.-- und bezüglich des Zeitraums vom 1. bis am 12. Januar 1997 ein solcher von Fr. 4'500.-- zugrunde liegt, sondern auch der IK-Auszug vom 16. März 1999 (Urk. 11/5) weist für 1996 lediglich ein Einkommen von Fr. 52'500.-- aus. Der Beschwerdeführer selber gab denn auch anlässlich der Besprechung vom 6. Juni 1997 (Urk. 36/11) an, im Jahr 1996 habe der Monatslohn Fr. 4'375.-- und der Jahreslohn Fr. 52'500.-- betragen, er habe keine Gratifikation und keine weiteren AHV-pflichtigen Zulagen erhalten. Der in der Unfallmeldung vom 3. Februar 1997 (Urk. 39/1) genannte Monatslohn von Fr. 4'500.-- galt nach seiner damaligen Angabe erst seit dem 1. Januar 1997. Die in diesem Formular enthaltene Rubrik "Gratifikation/13. Monatslohn" wurde im übrigen leer gelassen. Schliesslich wurde von der A.___ GmbH auch im Lohnausweis zur Steuererklärung 1997 für das Jahr 1996 ein Lohn von Fr. 52'500.-- bescheinigt. Provisionen wurden keine aufgeführt. Der entsprechende Betrag wurde vom Beschwerdeführer - abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge - denn auch in die Steuererklärung 1997 übertragen (Urk. 39/121), was - obwohl eine Steuererklärung nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes nicht als Beweis für den Lohnfluss geeignet ist (ARV 2004 S. 115) - dennoch als Indiz dafür spricht, dass der Beschwerdeführer jedenfalls kein höheres Einkommen erzielte.
Die widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers werfen die Frage auf, ob der Nachtrag zum Arbeitsvertrag tatsächlich bereits am 1. Juli 1996 zustande kam, oder ob das entsprechende Dokument nicht nachträglich im Hinblick auf die Leistungen der Arbeitslosenversicherung erstellt und rückdatiert wurde, zumal aus dem Bankbeleg nicht ersichtlich ist, aus welchem Rechtsgrund die Überweisung vom 24. Juli 1996 erfolgte. Merkwürdig erscheint auch, dass der erste Quittungsbeleg über Fr. 50'000.-- oben rechts das Datum des 24. Juli 1996, unten links aber dasjenige des 30. Septembers 1997 trägt, von dem wiederum auch der zweite Quittungsbeleg datiert (Urk. 11/38, 11/39). Dies und die identische Gestaltung werfen die Frage auf, ob nicht etwa beide Quittungen gleichzeitig am 30. September 1997 erstellt wurden. Hinzu kommt, dass zuhanden der IV im Arbeitgeberbericht vom 19. Mai 1998 (Urk. 39/71) die Lohnverhältnisse nochmals anders dargestellt wurden, indem der Grundlohn zwar bereits ab Juli 1996 mit Fr. 4'500.-- angegeben wurde und ab 1996 ein 13. Monatslohn sowie eine Umsatzprovision aufgeführt wurden, die letztere jedoch sowohl für 1995 als auch für 1996 nur mit je Fr. 25'000.-- beziffert wurde. Nochmals eine andere Version gab der Beschwerdeführer am 22. Januar 1999 gegenüber der SUVA-Inspektorin an: Aufgrund des erzielten Umsatzes habe er von der A.___ GmbH jeweils Ende Jahr eine 20%ige Prämie erhalten, von der die Sozialversicherungsbeiträge immer abgeführt worden seien (Urk. 39/65).
3.10 Nach dem Gesagten bleibt unklar, auf welchen Zeitpunkt die im Nachtrag zum Arbeitsvertrag vorgesehene Lohnerhöhung tatsächlich erfolgte sowie ob und - wenn ja in welchem Umfang und wann - der Beschwerdeführer effektiv Provisionen erhielt. Angesichts der widersprüchlichen Belege und Äusserungen sowie der Tatsache, dass die für die Sachdarstellung des Beschwerdeführers sprechenden Belege grösstenteils von seiner Lebensgefährtin, B.___, unterzeichnet worden sind, gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, mit dem im Sozialversicherungsrecht üblicherweise geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zusätzliche Lohn- und Provisionszahlungen seitens der A.___ GmbH während des relevanten Zeitraumes zu belegen, die über die von der Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes bereits berücksichtigten Lohnzahlungen hinausgehen würden. In Würdigung der gesamten Umstände - unter anderem auch der Erfahrungstatsache, dass spätere Darstellungen von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher Art beeinflusst sein können - ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Jahr 1996 einen Lohn von nicht mehr als Fr. 54'000.-- (12 x Fr. 4'500.--) erzielt hat.
An dieser Beurteilung vermögen auch die vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Oktober 2004 nachgereichten Buchhaltungsunterlagen (Urk. 44) nichts zu ändern. Vielmehr geht aus den eingereichten Kontoblättern hervor, dass im Jahr 1996 jeweils ein Monatslohn von Fr. 4'000.-- abgerechnet wurde. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen lässt, er habe im Jahre 1997 ein Bruttoeinkommen von Fr. 100'645.-- versteuert (Urk. 43), ist ihm einerseits zu erwidern, dass vorliegend für die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf die erwerblichen Verhältnisse im Jahre 1996 abzustellen ist (vgl. oben Erw. 3.8), anderseits ist festzuhalten, dass - wie bereits erwähnt (vgl. oben Erw. 3.9) - eine Steuererklärung nicht als Beweis für den Lohnfluss geeignet ist, wobei dies auch für eine gestützt auf erstere erlassene Veranlagungsverfügung gilt (ARV 2004 S. 115 ff.).
3.11 Da der versicherte Verdienst gemäss Art. 40b AVIV gekürzt werden muss, ist der Standpunkt der Arbeitslosenkasse im Ergebnis begründet. Die Rückforderung, welche masslich auf einem um 15 % gekürzten versicherten Verdienst beruht, ist daher zu Recht erfolgt.
4. Mit Verfügung vom 2. Juli 1999 (Urk. 13) bestellte das Sozialversicherungsgericht dem Beschwerdeführer in Bewilligung des Gesuchs vom 21. Mai 1999 (Urk. 1) Rechtsanwalt Martin Hablützel als unentgeltlichen Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren. Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 wurde Rechtsanwalt Hablützel als unentgeltlicher Rechtsbeistand entlassen, gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer in Bewilligung des Gesuchs vom 3. April 2003 neu Rechtsanwalt André Largier als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 32).
Mit Honorarnote vom 10. März 2003 (Urk. 27) machte Rechtsanwalt Hablützel einen Aufwand von 5,3 Stunden und Barauslagen von Fr. 31.60 geltend. Rechtsanwalt Largier bezifferte seinen Aufwand mit Eingabe vom 25. Oktober 2004 (Urk. 45) auf 3 Stunden und Barauslagen von Fr. 18.--. Bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) ist Rechtsanwalt Hablützel somit für die Vertretung des Beschwerdeführers vom 21. Mai 1999 bis 2. April 2003 mit Fr. 1'174.55 (Honorar und Barauslagen inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen, während Rechtsanwalt Largier für die Vertretung des Beschwerdeführers vom 3. April 2003 bis zum Abschluss des Verfahrens mit Fr. 665.-- (Honorar und Barauslagen inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Largier, wird für seine Bemühungen (vom 3. April 2003 bis zum Abschluss des Verfahrens) mit Fr. 665.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Der vormalige unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Hablützel, wird für seine Bemühungen (vom 21. Mai 1999 bis 2. April 2003) mit Fr. 1'174.55 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
5. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. André Largier
- Rechtsanwalt Martin Hablützel, im Dispositiv Ziffer 4
- Arbeitslosenkasse der GBI
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
sowie an:
- die Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).