AL.2000.00926
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Fehr
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 5. Mai 2003
in Sachen
L.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Pollux L. Kaldis, Rechtsvertretungen
im Sozialversicherungsrecht und Ausländerrecht
Solistrasse 2a, 8180 Bülach
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Sozialdienst für Erwachsene im Bezirk Uster
Bahnhofstrasse 42, 8600 Dübendorf
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
1.1 L.___, geboren 1961, arbeitete seit 1982 als Wagenführer bei der A.___ AG (Urk. 12/1 Ziff. 16, Urk. 12/25/1 Ziff. 2-3). Das Arbeitsverhältnis wurde wegen gesundheitlichen Problemen auf den 30. April 1998 aufgelöst (Urk. 12/25/1-8). Vom 4. Mai bis 8. Oktober 1998 war der Versicherte in der Forel Klinik hospitalisiert und für diese Zeit vollständig arbeitsunfähig (Bestätigung von med. prakt. B.___, Oberarzt, vom 6. Oktober 1998, Urk. 12/4; Urk. 12/32/24).
Bereits am 15. September 1998 meldete sich L.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/2) und stellte nach seiner Entlassung aus der Klinik am 9. Oktober 1998 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. September 1998 (Urk. 12/1). Ab diesem Zeitpunkt bis am 30. September 1998 sowie vom 1. Januar 1999 bis 31. Juli 2000 bezog der Versicherte Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 1/1-2 je S. 3 oben, Urk. 2 S. 2, Urk. 11 S. 2 oben, Urk. 12/14 Spalte ALV).
1.2 Mit Schreiben vom 18. April und 27. Juli 2000 teilte die Pensionskasse C.___ mit, angesichts der seit 1. Mai 1998 bestehenden Erwerbsunfähigkeit habe L.___ Anspruch eine Invalidenrente, eine -zusatzrente sowie zwei Kinderrenten im Gesamtbetrag von Fr. 4'727.-- monatlich, wobei Ersatzeinkommen und Leistungen Dritter jeweils anzurechnen seien. Um später grosse Rückforderungen zu vermeiden, würde einstweilen eine monatliche Rente von Fr. 2'500.-- ausgerichtet (Urk. 3/1 = Urk. 7 = Urk. 12/13-14, Urk. 12/8/1-2).
Am 25. Oktober 2000 nahm die Pensionskasse die Abrechnung für die Zeit von Mai 1998 bis September 2000 vor: Anstatt zwei Kinderrenten gewährte sie nur noch eine, so dass das monatliche Rentenbetreffnis nunmehr Fr. 4'310.-- betrug (Fr. 4'727.-- ./. Fr. 417.--; vgl. Urk. 20/3). Unter Berücksichtigung der Überentschädigung, mithin unter Anrechnung der erzielten Löhne, errechnete sie einen Betrag von Fr. 3'738.--, der L.___ nachbezahlt wurde (Urk. 20/3 mit Beilage).
1.3 Mit Verfügung vom 28. August 2000 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 15. September 1998, dem Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV Uster, und forderte von ihm zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr. 44'508.-- zurück (Urk. 12/34 = Urk. 2).
2.
2.1 Dagegen erhob L.___, vertreten durch lic. iur. Pollux L. Kaldis, heute in Bülach, mit Eingabe vom 28. September 2000 Beschwerde und beantragte im Wesentlichen die Abänderung der angefochtenen Verfügung in dem Sinne, dass der Betrag der Rückforderung zu reduzieren sei (Urk. 1/1-2).
Am 4. Oktober 2000 ging unter anderem die Erklärung vom 4. Juli 2000 ein, mit der L.___ seine ganze Rentenforderung gegen die Pensionskasse C.___ an den Sozialdienst für Erwachsene, Dübendorf, abtrat (Urk. 8). Mit Gerichtsverfügung vom 5. Oktober 2000 wurde darauf der Sozialdienst zum Prozess beigeladen (Urk. 9).
Die Arbeitslosenkasse stellte am 19. Oktober 2000 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Anweisung an den Sozialdienst zur Bezahlung des verfügten Betrages (Urk. 11).
2.2 Während sich der beigeladene Sozialdienst innert angesetzter Frist (vgl. Urk. 14) nicht äusserte, änderte der Versicherte in der Replik vom 14. März 2001 seinen Antrag dahingehend, dass von der gesamten Rückforderung abzusehen sei (Urk. 19). Den replicando gestellten Antrag auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels (vgl. Urk. 19 S. 3) zog der Versicherte am 9. Mai 2001 zurück (Urk. 23).
Mit Duplik vom 20. Juni 2001 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 26), worauf am 30. Juli 2001 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 27).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Bestehen erheblicher Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wirken die kantonalen Amtsstellen und die Kassen mit den zuständigen Organen der Invalidenversicherung bei der Abklärung der Vermittlungsfähigkeit von Behinderten zusammen, was unter anderem ebenfalls gilt, wenn Stellen der beruflichen Vorsorge beteiligt sind (Abs. 2).
Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt (Art. 15 Abs. 3 AVIV).
2.2 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zurückfordern (BGE 126 V 399).
2.3 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung (oder der SUVA) ermittelte Invaliditätsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen, BGE 108 V 168 f.).
2.4 Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 111 V 332 Erw. 1, BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine). Danach ist eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, 122 V 368 Erw. 3).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit ab 15. September 1998 vermittlungsfähig war.
Die Arbeitslosenversicherung ist bei der Feststellung der Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit nicht notwendig an die Beurteilung durch die Invaliden- oder Unfallversicherung gebunden (vgl. ARV 1998 Nr. 5 S. 34 Erw. 3c). Der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung schliesst die Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus, vielmehr ist die Vermittlungsfähigkeit bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte zu bejahen (BGE 127 V 478 Erw. 2b/cc; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b; ARV 1995 Nr. 12 S. 61 ). Die Arbeitslosenversicherung hat somit selbständig zu beurteilen, ob und in welchem Umfang nach den Umständen des konkreten Falles hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme der Vermittlungsfähigkeit bestehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Juni 2002 in Sachen H., C 193/01).
3.2 Die Invalidenversicherung hat mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 2. Januar 1999 den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers verneint, da dessen Arbeitsunfähigkeit auf reinem Suchtgeschehen beruhe und damit keine Invalidität im Sinne des Gesetzes vorliege (Urk. 20/1).
Dagegen bezieht der Beschwerdeführer ausgewiesenermassen von der Pensionskasse C.___ wegen einer 100%igen Invalidität eine Rente (Urk. 1/1-2 je S. 3, Urk. 2 S. 2, Urk. 11).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Pensionskasse sehe einen Anspruch auf eine Invalidenrente nicht bloss dann vor, wenn nach Art. 23 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) eine Person im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sei. Die Pensionskasse C.___ habe vielmehr von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Invaliditätsbegriff zu Gunsten der Versicherten zu erweitern (vgl. dazu auch Walser, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 36 Rz 84). Nach Art. 47 des Reglements der Pensionskasse (Urk. 20/2) gelte schon als invalid, wer für seine bisherige oder für eine andere Stellung beim Versicherungsnehmer, die ihm mit Rücksicht auf seine bisherige Beschäftigung und Ausbildung billigerweise zugemutet werden könnte, untauglich geworden sei. Mithin gründe die Invalidenrente nicht auf der Erwerbsunfähigkeit, sondern auf einer Berufsinvalidität (vgl. Urk. 19 S. 2).
Nach Lage der Akten und aufgrund der nachstehenden Erwägungen ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Rente der Pensionskasse nicht auf einer Invalidität im Sinne der Invalidenversicherung beruht, sondern allein wegen der Berufsunfähigkeit als Wagenführer gesprochen wurde, was im Übrigen auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt wurde.
3.3 Gemäss Oberarzt med. pract. B.___ bestand während der Hospitalisation in der Forel Klinik vom 4. Mai bis 8. Oktober 1998, das heisst im Wesentlichen vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung, eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 12/4). Dr. med. D.___, Allgemeine Medizin FMH, ___, attestierte nach einem Unfall am 2. März 2000 (vgl. Urk. 12/30/4-5) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 3. bis 8. März 2000 (Urk. 12/7). Die Akten enthalten indes keine Hinweise, dass in der übrigen, von diesem Verfahren beschlagenen Zeit die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus ärztlicher Sicht eingeschränkt gewesen wäre.
Vom 12. Oktober 1998 bis 17. Januar 1999 führte die Invalidenversicherung eine Abklärung der Eingliederungs- und Arbeitsfähigkeit in der E.___, ___, durch (Urk. 12/26/8-9) und entrichtete solange Taggelder (Urk. 12/26/1-5). Ferner erzielte der Beschwerdeführer während der Rahmenfrist zum Leistungsbezug verschiedene Zwischenverdienste mit Teil- oder Vollerwerbstätigkeiten, und zwar vom 1. bis 13. Februar (Urk. 12/33/14), vom 1. bis 7. Juli (Urk. 12/33/13), vom 4. bis 28. August (Urk. 12/33/12), von September bis Dezember 1999 (Urk. 12/33/8-11) und von Januar bis Juli 2000 (Urk. 12/33/6-7, Urk. 12/33/1-5). Nach Lage der Akten ist keines dieser Arbeitsverhältnisse aus gesundheitlichen Gründen aufgelöst worden, sondern weil der Beschwerdeführer entweder überfordert war (vgl. Urk. 12/29/1) oder weil er die Nachtarbeit und die Tätigkeit an sich nicht schätzte (Urk. Urk. 12/33/13 Ziff. 6 und Ziff. 14, Urk. 12/27/1-2, Urk. 12/33/14 Ziff. 13).
3.4 Ein körperlich oder geistig Behinderter gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 AVIG). Personen, die lediglich in ihrem bis anhin ausgeübten Beruf ganz oder teilweise arbeitsunfähig, ansonsten jedoch voll arbeitsfähig sind, zählen nicht zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Hier richtet sich die Vermittlungsfähigkeit neben deren weiteren Elementen nach den üblichen Kriterien der zumutbaren Arbeit nach Art. 16 AVIG (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 90 Rz 225).
Wie die erzielten Zwischenverdienste zeigen, war der Beschwerdeführer trotz seiner Alkoholprobleme durchaus in der Lage, seine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verwerten und eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG zu verrichten.
3.5 Somit kann nicht als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt gelten, dass der Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit vermittlungsunfähig war. Es lag somit kein Grund vor, um die bereits zugesprochen Leistungen der Arbeitslosenentschädigung in Revision zu ziehen und deren Rückforderung zu verfügen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Rückforderung der Beschwerdegegnerin mit Blick auf das Verbot der Überentschädigung geschützt werden kann.
4.2 Das Sozialversicherungsrecht kennt kein allgemeines Überentschädigungsverbot in dem Sinne, dass die Versicherungsleistungen insgesamt den eingetretenen Schaden nicht übersteigen dürfen. Der Ausschluss von Überentschädigung sowie anderer als ungerechtfertigt erachteter Leistungskumulationen bedarf vielmehr immer einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage (BGE 123 V 95 Erw. 4b).
Nach Art. 99 Abs. 1 AVIG regelt der Bundesrat das Verhältnis zu den anderen Sozialversicherungszweigen und erlasst ergänzende Vorschriften, um Überentschädigungen beim Zusammenfallen von Leistungen zu verhindern. Im Verhältnis zu Leistungen der beruflichen Vorsorge bei Invalidität erfolgt die Koordination über die Vermittlungsfähigkeit mit Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV (Nussbaumer, a.a.O., S. 9 Rz 16).
Hat eine Kasse Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und erbringt später eine andere Sozialversicherung für denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zuständigen Versicherungsträger die Verrechnung (Art. 124 AVIV).
4.3 Leistungen der Invalidenversicherung sind unstreitig Leistungen einer anderen Sozialversicherung, die zusammen mit Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu einer unzulässigen Überentschädigung im Sinne von Art. 99 AVIG führen können (vgl. Art. 124 AVIV, Aufzählung der verschiedenen Sozialversicherungen in Art. 94 Abs. 2 AVIG). Soweit eine Überentschädigung besteht, sind bereits ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen nach der Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung grundsätzlich zurückzufordern.
Weniger eindeutig ist die Situation betreffend die berufliche Vorsorge nach dem BVG. Der Wortlaut der anwendbaren Bestimmungen (Art. 99 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 124 AVIV) lässt die Frage offen, ob und wieweit BVG-Invalidenrenten als Sozialversicherungsleistungen gelten, die mit Arbeitslosenentschädigungen verrechenbar sind. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit erliess am 15. Dezember 1998 die Weisung, dass zumindest im obligatorischen Bereich die berufliche Vorsorge als Sozialversicherung zu bezeichnen und im Zusammenhang mit dem Überentschädigungsverbot für die Arbeitslosenversicherung koordinationsrechtlich relevant sei (AM/ALV-Praxis 98/4 Blatt 11). Davon ging die Rekurskommission EVD in einem in VPB 2000 S. 1307 publizierten Entscheid vom 6. Mai 1999 denn auch aus. Anzumerken bleibt diesbezüglich, dass sich diese Weisung auf Leistungen der beruflichen Vorsorge aus dem obligatorischen Bereich bezieht. Die vorliegende Berufsunfähigkeitsrente ist hingegen eine Leistung aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge, weshalb diese Weisung nicht ohne Weiteres Anwendung findet.
Vorliegend kann jedoch die Frage offen bleiben, ob überobligatorische Leistungen der beruflichen Vorsorge bei der Überentschädigung anders zu behandeln sind als Leistungen aus dem obligatorischen Bereich.
Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 34 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) festgelegt, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 BVV2).
In der Lehre stellt sich Ueli Kieser auf den Standpunkt, tatsächlich erzielte Taggelder der Arbeitslosenversicherung, welche als Ersatz von Erwerbseinkommen zu gelten haben, seien Bezügern von Invalidenleistungen als Ersatzeinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV2 im Rahmen der Überentschädigungsberechnung anzurechnen (Kieser, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen, 2000, S. 111). Dieselbe Meinung vertritt Isabelle Vetter-Schreiber (Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen, 2000, S. 142 f.).
In Bezug auf die Reihenfolge der Leistungen der Sozialversicherer ist im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV2, wo von der Anrechnung von weiterhin erzielten Erwerbseinkommen die Rede ist, sowie Art. 15 Abs. 3 AVIV festzuhalten, dass die Arbeitslosenversicherung vorleistungspflichtig ist (vgl. Erw. 4.2).
4.4 Auch die Pensionskasse ging sowohl von der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung als auch von der Anrechenbarkeit dieser Leistungen aus. Insbesondere wies sie wiederholt darauf hin, dass unter anderem Einkommen aus einer Beschäftigung beziehungsweise Ersatzeinkommen anzurechnen sind (vgl. Urk. 12/8/1-2, Urk. 12/13/1-2, Urk. 20/3).
Ihrer Übersicht über die Bezüge vom 7. August 2000 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von September 1998 bis Mai 2000 Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesamt Fr. 39'158.65 bezogen hat (vgl. Urk. 12/14), was angesichts des Rückforderungsbetrages von Fr. 44'508.-- - welcher den Zeitraum nicht bis Mai, sondern bis Juli 2000 beschlägt (vgl. Urk. 2 S. 2) - plausibel erscheint. Aus der Aufstellung vom 26. Oktober 2000 ist weiter ersichtlich, dass die Pensionskasse bei der Berechnung des effektiven Rentenanspruches, der per 2. November 2000 zu einer Nachzahlung von Fr. 3'738.-- führte, lediglich das jeweils erzielte Erwerbseinkommen berücksichtigte, während die Arbeitslosentaggelder unerklärlicherweise ausser Acht blieben (Beilage zu Urk. 20/3 S. 1-2).
4.5 Insoweit die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder mit der Rente aus der beruflichen Vorsorge zu einer Überentschädigung führte, was vorliegend offen bleiben kann, darf diese jedenfalls nicht durch eine Rückforderung der Arbeitslosenversicherung rückgängig gemacht werden. Denn die Bestimmungen über die Reihenfolge der Leistungspflicht würden übergangen, wenn der vorangehende Versicherungsträger die Kürzung ersatzweise vornehmen würde, sofern ein nachfolgender Versicherungsträger zwar zur Kürzung von Leistungen befugt wäre, diese aber nicht vornimmt (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, N 26 zu Art. 69). Die vorleistungspflichtige Arbeitslosenversicherung ist daher nicht berechtigt, vom Beschwerdeführer die Rückforderung von Leistungen zu verlangen, welche die Pensionskasse bei der Berechnung ihrer Leistungen nicht angerechnet hat.
Deshalb ist in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung vom 28. August 2000 aufzuheben.
5. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen und ist vorliegend auf Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 28. August 2000 aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Pollux L. Kaldis, Rechtsvertretungen
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Sozialdienst für Erwachsene im Bezirk Uster
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Pensionskasse C.___, ___
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).