AL.2002.00083

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 24. März 2003
in Sachen
F.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse Comedia
Zentralsekretariat, Rechtsdienst
Monbijoustrasse 33, Postfach 6336, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der in Schlieren wohnhafte F.___ arbeitete ab 1. März 1996 bei der A.___ AG in "___" als Lektor. Seit deren Fusion per 1. September 2000 mit der B.___ war er bei der neu gegründeten Firma C.___ AG in "___" tätig (Urk. 7/2). An dieser Stelle erzielte er bei einem Pensum von 100 % ein monatliches Einkommen von Fr. 5'694.15 (Urk. 7/10). Wegen der Länge des Arbeitsweges und Schwierigkeiten mit der neuen Geschäftsleitung kündigte er seine Stelle Ende Juni 2001 auf den 31. August 2001 (Urk. 7/11; vgl. auch Urk. 7/2 Ziffer 18 und 20 und Urk. 7/8). Im August 2001 verdiente er bei einem auf 60 % reduzierten Pensum nur noch Fr. 3'985.90 und im September 2001 beim selben Unternehmen Fr. 4'587.95 bei einem Pensum von 70 % (Urk. 7/10). Am 2. Oktober 2001 erhob F.___ Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2001, wobei er sich der Arbeitsvermittlung im Umfang einer Vollzeitstelle zur Verfügung stellte (Urk. 7/2). Die Arbeitslosenkasse Comedia, Zahlstelle "___", berechnete am 17. Dezember 2001 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Dezember 2001. Dabei ging sie von einem versicherten Verdienst von Fr. 5'225.-- aus (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob F.___ am 25. Januar 2002 Beschwerde und rügte, dass der versicherte Verdienst falsch festgelegt worden sei (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2002 überliess die Arbeitslosenkasse Comedia den Entscheid dem Gericht, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 19. Februar 2002 geschlossen wurde (Urk. 9).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).
 Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als massgebender Lohn gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.2     Die Arbeitslosenversicherung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG).
Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (lit. a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als Fr. 130.-- beträgt (lit. b) und nicht invalid sind (lit. c), ein Taggeld in Höhe von 70 % des versicherten Verdienstes.

3.       Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher der Taggeldberechnung zu Grunde zu legen ist, wobei die Frage des massgeblichen Bemessungszeitraumes im Vordergrund steht.
3.1     Die Beschwerdegegnerin berechnete den versicherten Verdienst von Fr. 5'225.-- anhand der Lohnangaben in der Arbeitgeberbescheinigung der C.___ AG vom 9. Oktober 2001, wonach der Beschwerdeführer zwischen März und Juli 2001 ein Einkommen von Fr. 5'694.15 erzielte und in den Monaten August und September 2001 Fr. 3'985.90 bzw. Fr. 4'587.95 verdiente (Urk. 7/1 und 7/10).
         Der Beschwerdeführer stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'694.15 beträgt (Urk. 1).
3.2     Da der Beschwerdeführer am 2. Oktober 2001 sämtliche Voraussetzungen für den Leistungsbezug erfüllt hat, erstreckt sich die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 2. Oktober 1999 bis zum 1. Oktober 2001 (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Die Bemessung des versicherten Verdienstes ist innerhalb dieser Frist gemäss den oben erwähnten Grundsätzen vorzunehmen.
3.3     Zunächst ist zu prüfen, ob die im Vergleich zu seinem früheren Lohn relativ geringen Verdienste, die der Beschwerdeführer im letzten Monat vor und im ersten Monat nach dem Kündigungstermin (August und September 2001) als Teilzeitmitarbeiter erzielte, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind.
3.3.1   Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist im Falle einer versicherten Person, die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Teilzeitarbeit angenommen hat und dabei weniger als normalerweise verdient, für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, der innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit noch während mindestens eines Monats erzielt worden ist. Damit soll verhindert werden, dass die versicherte Person, die zum Zwecke der Schadenminderung eine Ersatzarbeit oder Teilzeitbeschäftigung angenommen hat, für ihr Verhalten Nachteile in Kauf nehmen muss (BGE 127 V 348 in Bestätigung von BGE 112 V 226 Erw. 2c).
Der Beschwerdeführer hat glaubhaft ausgeführt, dass es ihm im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht bewusst war, dass der mit der Arbeitgeberin vereinbarte befristete Einsatz im September 2001 zu einem reduzierten Pensum eine Minderung des versicherten Verdienstes zur Folge gehabt hätte (Urk. 1). Hätte er unmittelbar nach Eintritt der Teilarbeitslosigkeit, also anfangs September 2001, die Stempelkontrolle besucht, wäre das reduzierte Einkommen nicht bei der Festlegung des versicherten Verdienstes berücksichtigt worden, sondern bei der Berechnung des Taggeldanspruches als Zwischenverdienst angerechnet worden. Es erscheint demnach richtig, den Lohn, den der Beschwerdeführer im September 2001 erhalten hat, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (siehe dazu BGE 112 V 227 Erw. 3a). Dies entspricht denn auch den Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (früher Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, BWA) bezüglich der Festlegung des versicherten Verdienstes bei schwankendem oder reduziertem Beschäftigungsgrad (ALV-Praxis 98/1 Blatt 17 und 2002/1 Blatt 3).
3.3.2   Anders ist hingegen die Rechtslage mit Bezug auf den Lohn für den Monat August 2001. Da die Kündigung der Anstellung per Ende August 2001 erfolgte (Urk. 7/11), hätte der Beschwerdeführer gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 24. August 2000 (Urk. 7/12) Anspruch auf den vollen Lohn bei Erbringung eines 100 % Arbeitspensums gehabt. Die Reduktion des Arbeitpensums auf 70 % diente somit offensichtlich nicht der Vermeidung von Arbeitslosigkeit, weshalb die oben erwähnte Rechtsprechung keine Anwendung findet. Da der Lohn für den Monat August 2001 (Fr. 3'985.90) um mehr als 10 % von dem Durchschnittslohn der letzten sechs Monate (Fr. 5'409.45; vgl. Urk. 7/10) abweicht, ist der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 2 AVIV aufgrund dieses Durchschnittslohnes zu berechnen.

4.       Die Beschwerde ist in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Abrechnung vom 17. Dezember 2001 aufzuheben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'409.45 beträgt, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie die Arbeitslosenentschädigung für den Kontrollmonat Dezember 2001 neu berechne und dem Beschwerdeführer den sich gegenüber der alten Berechnung ergebenden Differenzbetrag auszahlt.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Abrechnung vom 17. Dezember 2001 aufgehoben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'409.45 beträgt, an die Arbeitslosenkasse Comedia zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- F.___
- Arbeitslosenkasse Comedia
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).