AL.2002.00471

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 6. März 2003
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raymond Caliezi
Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 19. April 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2002 vom Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. A.___ sei mit Verfügung des Migrationsamtes Zürich vom 4. Mai 2001 eine Frist bis 31. Juli 2001 gesetzt worden, um das zürcherische Kantonsgebiet zu verlassen und ihre Erwerbstätigkeit aufzugeben. Auf Grund des gegen die Verfügung eingereichten Rekurses vom 6. Juni 2001 sei sie berechtigt, während dem Rekursverfahren weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, jedoch nur als Tänzerin. Durch diese Einschränkung seien ihr so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Vollzeitstelle sehr ungewiss sei.

2.
2.1     Gegen die Verfügung des AWA erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raymond Caliezi, am 23. Mai 2002 Beschwerde (Urk. 1) und liess beantragen, es sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung festzustellen. Der angefochtene Entscheid beruhe auf der Behauptung, A.___ dürfe aufgrund des eingereichten Rekurses während dem Rekursverfahren zwar einer Erwerbstätigkeit nachgehen, jedoch nur als Tänzerin. Dies treffe nicht zu, und die entsprechende Auskunft des Migrationsamtes sei von der Arbeitslosenversicherung falsch interpretiert worden.
         In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2002 (Urk. 7) beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 12 und 16). Mit Gerichtsverfügung vom 22. Oktober 2002 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel daraufhin für geschlossen erklärt.
2.2     Mit Verfügung vom 26. November 2002 (Urk. 19) wurde beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein schriftlicher Bericht eingeholt. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 (Urk. 22) führte das Migrationsamt auf die entsprechenden Fragen hin aus, dass A.___ während der Dauer des Rekursverfahrens lediglich als Balletttänzerin arbeiten dürfe. Vor Ablauf der Aufenthaltsbewilligung hätte sie in ihrem angestammten Beruf und mit Zustimmung der Arbeitsmarktbehörde eine Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber als dem B.___ suchen und annehmen dürfen.
         In ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2003 (Urk. 25) liess  A.___ dazu ausführen, es entspreche nicht der Wahrheit, dass sie nur als Balletttänzerin habe arbeiten dürfen. Die Antworten des Migrationsamtes seien lakonisch und ohne einen Hinweis auf irgendeine entsprechende Gesetzesstelle. Offensichtlich gehe das Migrationsamt von der falschen Annahme aus, dass sie bis anhin über eine Bewilligung als Tänzerin - 8 Monate pro Jahr -  verfügt habe.
         Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.       Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Voraussetzung, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Nach Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten (BGE 126 V 376 f. Erw. 1a mit Hinweisen).
         Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehört zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b mit Hinweisen).
         Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen, für dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizern vorbehalten ist, müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden. Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZBG) - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) bedingtes fremdenpolizeiliches Element (ARV 2002 Nr. 14 S. 111).

3.
3.1     Die Beschwerdeführerin ist am 6. Februar 1996 zum Besuch der Schweizerischen Ballettschule in die Schweiz eingereist. Dafür wurde ihr vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt. Am 7. Mai 2001 wurde das Gesuch um erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen (Urk. 1). Dagegen ist ein Rekurs beim Regierungsrat hängig (Urk. 3/1). Bis zum Entscheid des Regierungsrates ist die Beschwerdeführerin berechtigt, in der Schweiz zu verbleiben und die bewilligte Erwerbstätigkeit weiter auszuüben (Urk. 8/9/68).
3.2     Die Aufenthaltsbewilligung B der Beschwerdeführerin als Tänzerin am B.___ dauerte bis am 30. Juni 2000 (Urk. 8/9/77). Danach war sie nur noch aufgrund des hängigen Rekursverfahrens berechtigt, sich weiterhin in der Schweiz aufzuhalten und der bewilligten Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 8/5, 8/6 und 22). Im Bereich des Sozialversicherungsrechts verhindert das Ausbleiben einer erwarteten fremdenpolizeilichen Bewilligung die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Bewilligung abgelaufen ist, der Ausländer die Verlängerung rechtzeitig beantragt hat und anzunehmen ist, dass der positive Entscheid der Fremdenpolizei als wahrscheinlich erscheint (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 17 zu Art. 12). Im vorliegende Falle wurde die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bereits abgelehnt. Ebenso wenig kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einem positiven Entscheid des Regierungsrates gerechnet werden. Auch kann der geltend gemachte Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung C nicht vorfrageweise bestätigt werden, da aufgrund der sogenannten Gegenrechtserwägungen zwar Angehörige der USA die Niederlassungsbewilligung nach Ablauf von 5 Jahren erhalten, es sich dabei jedoch nur um eine Kann-Vorschrift handelt, welche noch von weiteren Voraussetzungen, wie beispielsweise dem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt, wozu ein vorübergehender Aufenthalt als Student nicht angerechnet werden darf, abhängt (Marc Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern, Stuttgart und Wien 1999, S. 107 ff.). Da somit bei Erlass der Verfügung weder eine gültige Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin vorlag, noch sie mit der Erteilung einer solchen rechnen konnte, ist die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 12 AVIG nicht erfüllt, wodurch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bereits aus diesem Grund zu verneinen und die Beschwerde abzuweisen ist.
3.3 Offengelassen werden kann somit  grundsätzlich die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund der begrenzten Einsatzmöglichkeiten als Tänzerin vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG wäre. Gemäss Angaben des Migrationsamtes des Kantons Zürich (Urk. 22) darf die Beschwerdeführerin lediglich als Balletttänzerin arbeiten. Auch wenn sie dabei nicht auf das B.___ begrenzt ist, wäre sie in ihren Möglichkeiten bei der Stellensuche sehr stark eingeschränkt (Urk. 7). Dass ihr die Bewilligung für eine Tätigkeit ausserhalb ihres angestammten Bereiches erteilt werden könnte, erscheint auch vor dem Hintergrund von Art. 29 Abs. 3 lit. b der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) als äusserst unwahrscheinlich. Somit dürfte der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit zu Recht verneint haben, was jedoch am Ergebnis nichts zu verändern vermag.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Raymond Caliezi
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit, unter Beilage einer Kopie von Urk. 29, 30, 31 und 32
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse der GBI, Zürich-Tellstrasse
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).