AL.2002.00586

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Zünd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 10. Juli 2003
in Sachen
H.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Georg Biedermann
Praxis für Sozialversicherungsrecht
Ruhtalstrasse 14, 8400 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 29. Mai 2002 (Urk. 2 = Urk. 8/21/1) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich von H.___ Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 7'662.80 zurück. Die Kasse habe im Nachhinein erfahren, dass sich H.___ das Kapital aus der Freizügigkeitspolice der R.___ per 1. Dezember 2000 habe auszahlen lassen. Das Gesetz schreibe vor, dass Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von den Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung in Abzug zu bringen seien. Durch die Korrektur müsse die neue Rahmenfrist ab 1. Februar 2001 neu berechnet werden. Mit dem Zwischenverdienst und der Altersleistung habe der Versicherte ab Juni 2001 keinen Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung.

2.       Gegen diese Verfügung liess H.___ durch Georg Biedermann, Praxis für Sozialversicherungsrecht, am 27. Juni 2002 Beschwerde erheben (Urk. 1) und beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und die Arbeitslosenentschädigung sei ab Dezember 2000 ohne Anrechnung von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge zu berechnen (mit der Folge, dass die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung Dezember 2000 bis Mai 2001 von Fr. 7'662.80 nicht zulässig sei und ab Juni 2001 Leistungen auszurichten seien).
         Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. August 2002 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde beantragt, H.___ in seiner Replik vom 27. November 2002 (Urk. 14) an der Beschwerde festgehalten und die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in der Duplik vom 7. Januar 2003 (Urk. 17) wiederum die Abweisung derselben beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 10. Januar 2003 (Urk. 18) für geschlossen erklärt.
         Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Nach Art. 18 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von den Leistungen der Versicherung gemäss Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b AVIG abgezogen.
         Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]).
2.2     Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zurückfordern (BGE 126 V 399).
         Betrifft die Rückforderung eine formell rechtskräftige Verfügung, so kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine solche Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3).
Der Rückforderungsanspruch verjährt innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Kasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber 5 Jahre nach Auszahlung der Leistung (Art. 95 Abs. 4 AVIG). Dabei handelt es sich um Verwirkungsfristen.
2.3     Nach Art. 12 Abs. 1 AVIV wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Gemäss Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung kommt Abs. 1 nicht zu Anwendung, wenn der Versicherte einen Anspruch auf Altersleistung erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Art. 22 AVIG zustünde. Als Altersleistung gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge (Abs. 3; Stand bis 31. Mai 2002).

3.
3.1     Streitig ist im vorliegenden Fall, ob der Beschwerdeführer die durch die Taggeldabrechnungen formlos erbrachten Leistungen teilweise zurückerstatten muss. Dabei geht es in erster Linie um die Frage, ob die ausgerichtete Freizügigkeitsleistung von den Taggeldleistungen der Beschwerdegegnerin in Abzug gebracht werden durfte. Daneben ist im Weiteren zu prüfen, ob die übrigen Rückkommensvoraussetzungen gegeben sind, und ob die Rückforderung innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist geltend gemacht worden ist.
3.2     Zur Begründung ihrer angefochtenen Verfügung macht die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. August 2002 (Urk. 7) im Wesentlichen geltend, die Auszahlung des Alterskapitals entspreche dem Wunsch nach einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung. Ob der Beschwerdeführer mit dem ihm zur Verfügung stehenden Kapital seine Steuern zahlen, Lebensversicherungen kaufen oder eine Weltreise habe machen wollen, sei nicht von Bedeutung. Relevant sei, dass er über das Kapital habe verfügen können und somit seine Altersleistung in Form einer Kapitalauszahlung bezogen habe.
3.3 Dagegen bringt der Beschwerdeführer zur Hauptsache vor, dass zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Versicherungsfall der "vorzeitigen Pensionierung" nicht eingetreten und somit die Anrechnung einer Altersleistung an die Arbeitslosenentschädigung nicht zulässig sei (Urk. 1).

4.
4.1     Das notwendige Erfordernis der Erheblichkeit der erbrachten Taggeldleistungen ist angesichts des zur Debatte stehenden Betrages von Fr. 7'662.80 zweifellos gegeben. Zu prüfen ist, ob die ursprüngliche Leistungserbringung als zweifellos unrichtig beurteilt werden muss.
4.2     Das Arbeitsverhältnis des 1940 geborenen Beschwerdeführers mit der A.___ wurde per 31. Januar 1999 aufgelöst (Urk. 3/3 = Urk. 8/5). Ab dem 1. Februar 1999 meldete er sich in der Folge zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2/1). Im Oktober 2000 entschloss sich der Beschwerdeführer, aus der A.___ Vorsorgeeinrichtung auszutreten (Urk. 3/4 = Urk. 8/18/2). Das Freizügigkeitskapital wurde auf eine Freizügigkeitspolice bei der B.___ überwiesen. Per 1. Dezember 2000 wurde diese Police aufgelöst und ein Teil des Geldes zur Finanzierung der Lebensversicherungen "Swiss Life Calmo" (Urk. 3/7 = 8/18/3-4) und "Swiss Life Temperament" (Urk. 3/6 = 8/18/5) verwendet (je Fr. 211'499.50). Der Betrag von Fr. 79'927.30 wurde auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesen (Urk. 3/5 = Urk. 8/18/1).
         Wesentlich für die Beurteilung der Rechtslage ist somit der Zeitpunkt der Auflösung der Freizügigkeitspolice bei der B.___, nicht hingegen der Übertrag der Freizügigkeitsleistung von der A.___ Vorsorgeeinrichtung auf die Freizügigkeitspolice, da dadurch die Zweckbindung der Altersvorsorge im Rahmen der 2. Säule weiterhin gewahrt worden war (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV]). Das Reglement der A.___ Vorsorgeeinrichtung (Urk. 2/8) ist daher - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch nicht weiter zu beachten oder von Bedeutung.
4.3     Nach Art. 16 Abs. 1 FZV dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahr nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) ausbezahlt werden. Eine frühzeitige Pensionierung ist bei einem männlichen Versicherten daher zur Zeit frühestens bei Erreichen des 60. Altersjahres möglich.
         Indem sich der Beschwerdeführer per 1. Dezember 2000 das Kapital auf der Freizügigkeitspolice auszahlen liess, hat er sich im Sinne der BVG-Gesetzgebung daher faktisch frühzeitig pensionieren lassen. Wesentlich kann dabei nicht sein, dass er zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerer Zeit Arbeitslosentaggelder bezogen hat. Wollte man anders argumentieren, so wäre auch eine ordentlichen Pensionierung nur dann möglich, wenn der Versicherte bis zum Pensionsalter in einem Arbeitsverhältnis steht, nicht hingegen, wenn er zu diesem Zeitpunkt als arbeitslos gemeldet ist. Auch wenn dem Beschwerdeführer grundsätzlich der Wille zu einer frühzeitigen Pensionierung gefehlt haben mag, so hat er doch zumindest in Bezug auf die beruflichen Vorsorgegelder durch die Auszahlung derselben eine solche herbeigeführt.
         Ebenfalls nicht von Bedeutung kann die Tatsache sein, dass der Beschwerdeführer das Geld aus der Freizügigkeitspolice zu einem grossen Teil in Lebensversicherungen investiert hat und sich nur rund Fr. 80`000.-- überweisen liess. Wesentlich ist, dass ihm das Geld zur freien Verfügung stand und der beruflichen Vorsorge entzogen war. Beim neu investierten Kapitel handelte es sich somit nicht mehr um Freizügigkeits- sondern um Altersleistungen, die die Beschwerdegegnerin ab dem 1. Dezember 2000 zu Recht von den Taggeldleistungen in Abzug gebracht hat.
4.4     Die Beschwerdegegnerin hat den versicherten Verdienst in der neuen Rahmenfrist ab dem 1. Februar 2001 korrekt aufgrund des erzielten Zwischenverdienstes und der anrechenbaren Kompensationszahlungen berechnet, da die auf eine monatliche Rente von Fr. 2'321.40 umgerechneten Altersleistungen (Urk. 8/17/8) aus der beruflichen Vorsorge geringer sind als die dem Beschwerdeführer nach Art. 22 AVIG zustehende Entschädigung (Art. 12 AVIV; Urk. 8/19/1).
         Unter Abzug der erzielten Zwischenverdienste in den Monaten Februar 2001 bis April 2002 (Urk. 8/22) und der umgerechneten monatlichen Altersleistungen standen dem Beschwerdeführer somit ab 1. Februar 2001 keine Taggelder der Arbeitslosenversicherung mehr zu.

5.
5.1 Aufgrund der Akten nachvollziehbar ist die Höhe der Rückforderung. Vom Beschwerdeführer hingegen aufgeworfen wurde die Frage nach der allfälligen Verjährung derselben.
5.2     Gemäss Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur Verwirkungsproblematik (Urk. 17) habe sie Mitte Oktober 2001 Kenntnis davon erhalten, dass sich der Beschwerdeführer das Alterskapital habe auszahlen lassen. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2001 (Urk. 8/8/1) forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer denn auch auf, die Kopien über die erhaltenen BVG-Altersleistungen einzureichen, da sie in Erfahrung habe bringen können, dass solche Leistungen ausgerichtet worden seien. Im gleichen Schreiben wurde ihm mitgeteilt, dass ab Juni 2001 deshalb vorläufig keine Zahlungen mehr geleistet worden seien. Auch wenn aufgrund des Schreibens nicht genau ersichtlich ist, wann die Beschwerdegegnerin Kenntnis von den bezogenen BVG-Leistungen erhalten hat, darf aufgrund ihres Verhaltens aber zweifelsohne davon ausgegangen werden, dass dies nicht vor Juni 2001 gewesen sein kann. Ansonsten wären ihre Zahlungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits früher eingestellt worden. Zudem war die Beschwerdegegnerin zur Berechung der Rückforderung auf genauere Angaben des Beschwerdeführers angewiesen, der diese am 26. Oktober 2001 (Urk. 8/9) zustellte. Indem die Beschwerdegegnerin die Rückforderungsverfügung am 29. Mai 2002 erliess (Urk. 12), hat sie die einjährige Verwirkungsfrist somit auf jeden Fall gewahrt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


Der Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Georg Biedermann
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).