AL.2002.00628

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretär Burgherr

Urteil vom 31. März 2003
in Sachen
D.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franziskus M. Ott
Ankerstrasse 24, Postfach, 8026 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI
Zentralverwaltung
Werdstrasse 62, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     D.___, geboren 1966, arbeitete seit dem 1. Oktober 2000 im Angestelltenverhältnis bei der A.___. Arbeitsort war der Güterbahnhof B.___ (Urk. 7/22). Mit Verfügung vom 5. Februar 2001 wurde ihm unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist während der Probezeit per 31. März 2001 gekündigt, nachdem er aus gesundheitlichen Gründen nur wenige Tage gearbeitet hatte (Urk. 7/20). Am 14. März 2001 meldete sich D.___ bei der Arbeitslosenkasse der GBI zum Leistungsbezug und am selben Tag beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Badenerstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/7+8). Der Versicherte erhielt in der Folge Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 1; Urk. 2; Urk. 7/1).
1.2     Am 11. April 2002 sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. Oktober 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Urk. 7/30), was die Gewerkschaft Kommunikation in Vertretung von D.___ der Kasse am 15. Mai 2002 zur Kenntnis brachte (Urk. 7/32). Nachdem die Kasse dem Versicherten mit Schreiben vom 6. Juni 2002 das rechtliche Gehör gewährt hatte (Urk. 7/33), verfügte sie am 17. Juni 2002 die Rückforderung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Zeit von Oktober 2001 bis April 2002 im Umfang von Fr. 22'468.60; sie wies ihn überdies darauf hin, dass er im Umfang von Fr. 5'215.60 ein Erlassgesuch stellen könne (Urk. 2 = Urk. 7/29).

2. Hiegegen erhob D.___ mit Eingabe vom 9. Juli 2002 Beschwerde und beantragte, die Rückforderungsverfügung sei gerichtlich aufzuheben, da er nicht zu Unrecht Versicherungsleistungen bezogen habe (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 5. September 2002 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde, da es dem Versicherten während des Taggeldbezuges an der Vermittlungsfähigkeit gefehlt habe (Urk. 6). Am 2. Oktober 2002 legitimierte sich Rechtsanwalt Dr. Franziskus Ott als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Urk. 11; Urk. 12), und in der Replikschrift vom 13. Januar 2003 anerkannte er die Rechtmässigkeit der Rückforderung und stellte folgenden neuen Antrag:

"Die Beschwerdeangelegenheit sei an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ein Erlassgesuch der gesamten Rückforderung bei der zuständigen Kasse stellen kann."

Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass im angefochtenen Entscheid hätte festgehalten werden müssen, dass der Versicherte für den gesamten Betrag von Fr. 22'668.80 das Erlassgesuch stellen könne (Urk. 17). Nachdem die Beschwerdegegnerin am 12. Februar 2003 auf Duplik verzichtet und am Abweisungsantrag festgehalten hatte (Urk. 20), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 17. Februar 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 21).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird - soweit für die Entscheid-findung erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2
1.2.1   Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen.
Der körperlich oder geistig Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) gilt nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Die Behinderung in diesem Sinne muss nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken. Umgekehrt schliesst der Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung nicht grundsätzlich die Vermittlungsfähigkeit aus (ARV 1995 Nr. 30 mit zahlreichen Hinweisen).
1.2.2   Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Grundvoraussetzung für die Rückforderung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG ist der unrechtmässige Leistungsbezug; weiterer bereichsspezifischer Erfordernisse bedarf es nicht (Ulrich Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995, S. 473 ff., S. 491).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 21 Erw. 3a 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, BGE 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 272 Erw. 2; BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen, SVR ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a), und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (BGE 122 V 369 oben, BGE 11 V 332 Erw. 1; ARV 1995 Nr. 12 S. 64 Erw. 2b). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/1997 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c).
1.2.3   War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen. Die Kasse unterbreitet den Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid (Art. 95 Abs. 3 AVIG).
2.       Durch das Gericht zu prüfen ist zunächst die Rückforderung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung. Der Beschwerdeführer erhielt von Oktober 2001 bis April 2002 Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 22'468.60. Im gleichen Zeitraum erhielt er aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % auch eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung. Ein Invaliditätsgrad von 100 % ist Ausdruck einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auch in einer leidensangepassten Tätigkeit, weshalb der Beschwerdeführer während des Rentenbezuges nicht vermittlungsfähig im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 und 2 AVIG war. Er hat damit zweifellos zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung bezogen, weshalb die Beschwerdegegnerin zu Recht deren Rückforderung angeordnet hat, zumal bei einem Rückforderungsbetrag von Fr. 22'468.60 auch das Erfordernis der Erheblichkeit der Berichtigung ohne weiteres zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer hat in der Replik vom 13. Januar 2003 die Rückforderung in masslicher und rechtlicher Hinsicht ausdrücklich anerkannt. Damit erweist sich die angefochtene Verfügung vom 17. Juni 2002 als rechtens, weshalb die Beschwerde vom 9. Juli 2002 abzuweisen ist.

3.      
3.1     Gemäss § 51 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist auf eine Beschwerde nur einzutreten, soweit ein rechtliches Interesse an deren Beurteilung besteht. Wird ein Feststellungsbegehren gestellt (vgl. § 59 ZPO), kann diesbezüglich ein Rechtsschutzinteresse nur bejaht werden, wenn die Partei ein schutzwürdiges - unmittelbares und aktuelles - Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der verlangten Feststellung hat (BGE 120 V 301 f. Erw. 2a; Christian Zünd, Kommentar zum GSVGer, Zürich 1999, N 14 zu § 10, mit zahlreichen Hinweisen).
3.2     Der Beschwerdeführer beantragte in der Replik die Feststellung, dass er hinsichtlich der gesamten Rückforderungssumme ein Erlassgesuch bei der zuständigen Kasse stellen könne (Urk. 17 S. 2).
Die Bemerkung der Kasse in der angefochtenen Verfügung, der Versicherte könne nur im Umfang von Fr. 5'215.60 das Erlassgesuch stellen (Urk. 2 S. 2), hatte bloss den Charakter eines allgemeinen (wenn auch unrichtigen) Hinweises, weshalb der Erlass nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung war (vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Die Einschränkung auf einen Teilbetrag hätte an der allfälligen Rechtskraft der Verfügung deshalb auch nicht teilnehmen können, weshalb die Beschwerdeerhebung insoweit unnötig gewesen wäre. Abgesehen davon wäre die Kasse zu einer betragsmässigen Einschränkung der Erlassmöglichkeit (welche einem Entscheid über den Erlass selbst gleichkommen würde) auch nicht befugt gewesen, da allein die kantonale Amtsstelle, mithin das Amt für Wirtschaft und Arbeit, für den Rückforderungserlass zuständig ist (Art. 95 Abs. 3 Satz 2 AVIG). Dies hätte dem bei Stellung des Feststellungsbegehrens rechtlich vertretenen Beschwerdeführer bewusst sein müssen. Ein massgebliches Feststellungsinteresse ist ihm damit abzusprechen, weshalb das in der Replik gestellte Begehren nicht geschützt werden kann. Es ist dem Versicherten aber weiter unbenommen, ein Erlassgesuch für den gesamten Rückforderungsbetrag zu stellen. Einer Rückweisung an die Verwaltung, wie es der Beschwerdeführer beantragt (Urk. 17 S. 2), bedarf es hiefür nicht.

4.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auch dem Begehren des unterliegenden Beschwerdeführers, ihm eine Prozessentschädigung zuzusprechen, nicht entsprochen werden (Urk. 17 S. 2 f.).


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Franziskus M. Ott
- Arbeitslosenkasse der GBI
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).