AL.2002.00703

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Gasser

Urteil vom 13. März 2003
in Sachen
K.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       K.___, geboren 1964, hat den Status eines vorläufig aufgenom-menen Ausländers (Ausweis F) (Urk. 3/1) und arbeitete bis Ende März 2001 in einem befristeten Arbeitsverhältnis als Sachbearbeiter bei der A.___ (Urk. 9/9/2). Er stellte sich am 19. März 2001 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 9/9/1) und erhob bei der Arbeitslosenversicherung ab dem gleichen Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/8). Mit Meldung vom 13. März 2001 ersuchte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Ausstellungsstrasse das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) um Abklärung der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten, unter Berücksichtigung der gesundheitlichen und ausländerspezifischen Einschränkungen (Urk. 9/2). Mit Verfügung vom 3. Juli 2002 bejahte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Bezug auf eine Teilzeitstelle in den auf Grund seines Aufenthaltsstatus zulässigen Branchen im Ausmass von 50 Prozent einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 2).
         Dagegen erhob K.___ mit Eingabe vom 29. Juli 2002 Beschwerde und stellte sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 3. Juli 2002 sei aufzuheben und die Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf eine Vollzeitbeschäftigung zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 5. September 2002 (Urk. 8) verwies das AWA auf die Begründung der erlassenen Verfügung (Urk. 2) und hielt an seinem Entscheid fest. Mit Verfügung vom 9. September 2002 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.      
2.1     Der Beschwerdegegner begründete seinen Entscheid mit der ärztlich attestierten, gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um fünfzig Prozent des Versicherten für körperlich mittelschwere Arbeiten im Bereich der für den Versicherten in Frage kommenden Tätigkeitsgebiete. Weitere Abklärungen des AWA hätten zudem ergeben, dass der Versicherte trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht mit einer Arbeitsbewilligung ausserhalb der für Asylsuchende und vorläufig aufgenommene Ausländer möglichen Branchen rechnen könne (Urk. 2, 8).
2.2     Der Beschwerdeführer hielt entgegen, er sei gemäss Arztbericht zu hundert Prozent arbeitsfähig für leichte Arbeiten, und lediglich für körperlich mittelschwere Arbeiten bestehe eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um fünfzig Prozent. Sinngemäss machte er in seiner Beschwerde geltend, seine Vermittlungsfähigkeit sei grundsätzlich auch für eine Vollzeitbeschäftigung gegeben (Urk. 1).
2.3     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich nur für eine Teilzeitstelle vermittlungsfähig ist. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verfügung am 3. Juli 2002 entwickelt haben (BGE 120 V 387 Erw. 2).

3.
3.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Vermittlungsfähig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b, 120 V 379 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).


3.2     Jeder Ausländer bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]; BGE 120 V 380 Erw. 2b). Die für die Arbeitsberechtigung von Ausländern massgebenden formellen und materiellen Vorschriften, die im Wesentlichen im ANAG und in der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) enthalten sind, gelten auch für Asylbewerber, soweit das Asylrecht keine anderen Vorschriften enthält (BGE 120 V 380 Erw. 3c). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden dem vorläufig aufgenommenen Ausländer eine unselbständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet und unter Berücksichtigung des Vorranges der einheimischen Arbeitnehmer und der stellensuchenden, aufenthalts- und arbeitsberechtigten Ausländer (Art. 7 Abs. 1 und 3 BVO). In der Regel werden daher nur Bewilligungen für Berufe und Branchen mit Arbeitskräftemangel erteilt (BGE 120 V 380 f. Erw. 2b und c).
Nach der Verwaltungspraxis des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) - heute: Staatssekretariat für Wirtschaft seco - gilt der arbeitslose Asylbewerber als vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG, wenn er damit rechnen kann, dass ihm grundsätzlich eine Bewilligung erteilt wird, falls er eine zumutbare Arbeit findet. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich dieser Praxis angeschlossen und festgestellt, dass ein arbeitsloser Asylbewerber schon dann als vermittlungsfähig zu betrachten ist, wenn er damit rechnen kann, dass ihm eine Arbeitsbewilligung erteilt wird, falls er eine Stelle findet (BGE 120 V 381 Erw. 2c mit Hinweisen).

4.
4.1     Die Frage nach der Arbeitsberechtigung stellt im Rahmen der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit eines Ausländers eine Vorfrage dar. Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (BGE 120 V 382 Erw. 3a mit Hinweisen). Bei ihrem Entscheid über die Vorfrage ist die Behörde an die klare Praxis derjenigen Behörde, die eigentlich sachzuständig ist, gebunden (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 14 N 52).
4.2     Nach geltender Bewilligungspraxis im Kanton Zürich können Asylsuchende (Ausweis N) und vorläufig aufgenommene Ausländer (Ausweis F) frühestens sechs Monate nach ihrer Einreise in die Schweiz eine Arbeitsbewilligung erhalten und in bestimmten Erwerbszweigen tätig sein, sofern aus migrationsamtlicher Sicht einem Stellenantritt bzw. einem Stellenwechsel nichts entgegen steht. Eine Erwerbsaufnahme von Asylbewerbern ist gemäss dem Merkblatt der zuständigen Behörde der Stadt Zürich grundsätzlich nur in bestimmten Branchen mit einem ausgewiesenen Mangel an Arbeitskräften möglich. Hierzu gehören die Land-, Forst- und Bauwirtschaft (mit Beschränkung auf Betriebe, welche berechtigt sind Saisonniers zu beschäftigen), die Pflegeberufe, das Gastgewerbe und die Wäscherei sowie der Entsorgungsbereich (Urk. 9/5).
Abklärungen des AWA bei der für die Stadt Zürich für Arbeitsbewilligungen zuständigen Behörde haben zudem ergeben, dass der Versicherte trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht mit einer Arbeitsbewilligung ausserhalb der für Asylsuchende und vorläufig aufgenommene Ausländer möglichen Branchen rechnen kann (Urk. 9/4).
Aufgrund dieser restriktiven Bewilligungspraxis ist damit zu rechnen, dass dem Beschwerdeführer eine Erwerbstätigkeit nur in diesen erlaubten Branchen bewilligt wird. Die weitere Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist daher auf diesen Bereich zu beschränken.
4.3     Gemäss dem ärztlichen Bericht des Universitätsspitals Zürich, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 16. Januar 2002, welcher auf einer Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit vom 19./20. September 2001 beruht (Urk. 9/6 und 9/7/1-4), ist dem Beschwerdeführer aufgrund einer verminderten Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule sowie einer verminderten Kraftausdauer der Beine für körperlich mittelschwere Tätigkeiten nur ein Arbeitseinsatz im Bereich von 50 Prozent zumutbar. Für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten unter der Möglichkeit von Wechselbelastungen ist er hingegen voll arbeitsfähig (Urk. 9/6).
Bezogen auf die für Asylsuchende und vorläufig aufgenommene Ausländer erlaubten Erwerbszweige erachtet der Beschwerdeführer selbst (Urk. 9/3), in Übereinstimmung mit der ärztlichen Bescheinigung (Urk. 9/6), einzig eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitbeschäftigung in Spitälern, im Gastgewerbe, in Wäschereien, in der Entsorgung und im Engros-Markt als zumutbar. Da es sich bei den in Frage kommenden Branchen vorwiegend um körperlich mittelschwere bis schwere Tätigkeiten handelt, erscheint diese Beschränkung aufgrund der gesundheitlichen Situation des Versicherten als angemessen und realistisch.
4.4     Unter Berücksichtigung der erwähnten gesundheitlichen und ausländerrechtsspezifischen Einschränkungen kann davon ausgegangen werden, dass dem Versicherten eine entsprechende Teilzeitstelle vermittelt werden kann. In zeitlicher Hinsicht ist zu bemerken, dass die Einschränkungen in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit bzw. -berechtigung schon längere Zeit, sicher aber seit dem 1. März 2002 bestanden haben.
Demnach ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers einzig in Bezug auf eine Teilzeitstelle mit einem Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitbeschäftigung, beschränkt auf die erwähnten für Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer in Frage kommenden Tätigkeiten ab dem 1. März 2002 zu bejahen und die Beschwerde abzuweisen.




Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- K.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse GBI, Ausstellungsstrasse 36, 8005 Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).